απόλυσηΜονομελές Εφετείο Πειραιά 566/2012

Περίληψη: Το δικαίωμα του εργαζομένου να αξιώσει μισθούς υπερημερίας λόγω άκυρης καταγγελίας της εργασιακής του σύμβασης υπόκειται, όπως και κάθε άλλο δικαίωμα, στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, δηλαδή απαγορεύεται η άσκησή του αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Τέτοια υπέρβαση υπάρχει όταν ο εργαζόμενος παραμένει θεληματικά άνεργος, αποφεύγοντας αδικαιολόγητα και κακόβουλα να επιδιώξει την εξεύρεση εργασίας, την οποία μπορεί να ανεύρει και να παράσχει ευχερώς κατά το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη του για να εισπράττει από αυτόν, χωρίς να εργάζεται, τους μισθούς υπερημερίας. Για να θεωρηθεί, δηλαδή, καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του εργαζομένου να ζητήσει μισθούς υπερημερίας, απαιτείται δόλια και κακόβουλη αποφυγή της απασχόλησής του και δεν αρκεί ότι δεν βρήκε άλλη εργασία από αμέλεια. Για να είναι ορισμένος ο παραπάνω ισχυρισμός, που αποτελεί ένσταση του εργοδότη κατά της αγωγής του μισθωτού που διώκει την επιδίκαση μισθών υπερημερίας, πρέπει να προσδιορίζονται οι λοιπές επαγγελματικές δραστηριότητες του μισθωτού με αναφορά στις συγκεκριμένες αμοιβές που εισέπραξε ο τελευταίος από τις δραστηριότητες αυτές. Μη λήψη υπόψη ένορκων βεβαιώσεων, επειδή ελήφθησαν με καθυστέρηση πέραν των 15 λεπτών από την ορισθείσα ώρα έναρξης, ερήμην του αντιδίκου. Καταγγελία σύμβασης εργασίας σε χρόνο κατά τον οποίο ο εργαζόμενος βρισκόταν σε κανονική άδεια. Η εναγομένη προέβη στην εν λόγω καταγγελία ενόψει των συνεχών διαμαρτυριών του ενάγοντος για τη μη καταβολή των οφειλομένων αμοιβών από υπερωριακή απασχόληση. Μόνο το γεγονός ότι ο ενάγων διεκδικούσε, ενδεχομένως και με δυναμικό τρόπο, την καταβολή των δεδουλευμένων αποδοχών ή ότι προέτρεπε και τους άλλους εργαζόμενους οδηγούς να διεκδικήσουν αντίστοιχες αξιώσεις, δεν συνιστά απρεπή συμπεριφορά προς την εργοδότρια και διατάραξη της εργασιακής ειρήνης που να δικαιολογεί την καταγγελία. Η επίδικη καταγγελία της σύμβασης εργασίας είναι άκυρη, προεχόντως ως αντιβαίνουσα στο νόμο, αφού έγινε κατά τη διάρκεια της άδειας του ενάγοντος και, σε κάθε περίπτωση, ως καταχρηστική, διότι έγινε επειδή ο ενάγων διεκδίκησε τις νόμιμες μισθολογικές αξιώσεις του. Ένσταση έκπτωσης ωφέλειας. Ο ενάγων, μετά τη σε βάρος του άκυρη καταγγελία, κατά τη διάρκεια της υπερημερίας της εναγομένης να τον απασχολεί, βρήκε άλλη εργασία. Δεν αποδείχθηκε ότι ο ενάγων μπορούσε ευχερώς να εργαστεί σε άλλη παρόμοια εργασία και παρόλα αυτά δόλια και κακόβουλα απέφυγε να εργαστεί κατά το χρονικό διάστημα υπερημερίας της εναγομένης. Απορρίπτει ένσταση κακόβουλης παράλειψης ανεύρεσης εργασίας. Υποχρέωση αποδοχής υπηρεσιών. Το περιεχόμενο στην αγωγή αίτημα για υποχρέωση της εναγομένης να αποδέχεται τις υπηρεσίες του ενάγοντος με την απειλή χρηματικής ποινής, χωρίς να εκτίθενται περιστατικά, από τα οποία να συνάγεται ότι η άρνηση της εναγομένης να απασχολήσει πραγματικά τον εργαζόμενο είναι καταχρηστική και άρα παράνομη, είναι μη νόμιμο. Δέχεται την έφεση του εργαζόμενου. Επιδικάζει στον εργαζόμενο το συνολικό ποσό των 4.189,94 Ευρώ.

ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

Αριθμός 566/2012

ΤΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές, Αντώνιο Πλακίδα Πρόεδρο Εφετών, Μαρία Παπασωτηρίου και Μαρία Βασδέκη- Εισηγήτρια, Εφέτες, και από τη Γραμματέα Καλλιόπη Δερμάτη.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 26 Απριλίου 2012, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ των:

ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ – ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ : …………, κατοίκου Αθηνών, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Δημήτριο Βλαχόπουλο, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ – ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ : Ιδιότυπης μεταφορικής εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «…………» που εδρεύει στον Πειραιά και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο Θεοδώρα Βασιλειάδου – Γιαλελή.

Ο εκκαλών άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς την από 26-10-2009 και με αριθ. εκθ. καταθ. …………/ 2009 αγωγή, επί της οποίας εκδόθηκε η με αριθ. 1479/ 2010 απόφαση του παραπάνω Δικαστηρίου, που δέχθηκε εν μέρει την αγωγή.

Την απόφαση αυτή προσέβαλαν ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου αμφότερα τα δύο διάδικα μέρη, ήτοι α) ο ενάγων και ήδη εκκαλών – εφεσίβλητος με την από 23-4-2010 και με αριθ. εκθ. καταθ. …………/ 2010 έφεση και β) η εναγόμενη και ήδη εφεσίβλητη εκκαλούσα με την από 27-4-2010 και με αριθ. εκθ. καταθ. …………/2010 έφεση, των οποίων (εφέσεων) δικάσιμος ορίστηκε η 17η-2-2010 και κατόπιν αναβολών, αυτή που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας.

Η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο και συζητήθηκε.

Ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εκκαλούντος – εφεσιβλήτου, ο οποίος παραστάθηκε με δήλωση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, ανέπτυξε τις απόψεις του με τις έγγραφες προτάσεις που προκατέθεσε και η πληρεξούσια δικηγόρος της εφεσίβλητης – εκκαλούσας αφού έλαβε το λόγο από τον Πρόεδρο, αναφέρθηκε στις έγγραφες προτάσεις που κατέθεσε.

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ο ενάγων …………, άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατά τη διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθρ. 664 επ. ΚΠολΔ) την από 26/10/2009 αγωγή, με την οποία ισχυρίστηκε ότι προσέφερε τις υπηρεσίες του στην εναγομένη μεταφορική εταιρία με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου Α’ κατηγορίας με μηνιαίες αποδοχές 1.862,20 ευρώ, εργαζόμενος πέραν του νομίμου ωραρίου χωρίς να λαμβάνει τις πρόσθετες αμοιβές και αποζημιώσεις που εδικαιούτο, τις οποίες όταν διεκδίκησε, η εναγομένη κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας του με την από 1/8/2009 έγγραφη καταγγελία, η οποία είναι άκυρη επειδή έγινε όταν αυτός είχε λάβει την κανονική ετήσια άδειά του και επικουρικά ως καταχρηστική, γενομένη για λόγους εκδίκησης, επειδή διεκδίκησε τις οφειλόμενες αποδοχές του. Με βάση τα περιστατικά αυτά, ζήτησε να αναγνωριστεί η ακυρότητα της καταγγελίας, να αναγνωριστεί ότι η εναγομένη του οφείλει μισθούς υπερημερίας ύψους 36.739,61 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 2/8/2009 έως 1/1/2011, εκ των οποίων να υποχρεωθεί να του καταβάλει 10.552,44 ευρώ, μετά νόμιμο περιορισμό του καταψηφιστικού αιτήματος, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και να υποχρεωθεί η εναγομένη να αποδέχεται τις υπηρεσίες του με την απειλή χρηματικής ποινής. Επί της αγωγής εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 1479/2010 απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, με την οποία κρίθηκε άκυρη η καταγγελία της εργασιακής σύμβασης του ενάγοντος προεχόντως ως παράνομη (άρθρο 5 παρ. 6 του Α.Ν 539/1945) και σε κάθε περίπτωση ως καταχρηστική (άρθρ. 281 ΑΚ) και επιδικάστηκαν στον ενάγοντα μισθοί υπερημερίας για τους μήνες Αύγουστο και Σεπτέμβριο 2009 ύψους 3.600 ευρώ (1.800 ευρώ X 2 μήνες), αφού έγινε εν μέρει δεκτή ως κατ’ ουσίαν βάσιμη η εκ του άρθρου 656 εδ. β’ ΑΚ ένσταση, που προέβαλλε παραδεκτά πρωτοδίκως η εναγομένη εργοδότρια. Κατά της απόφασης αυτής άσκησαν εφέσεις Α) ο ενάγων την από 23/4/2010 έφεση, η οποία ασκήθηκε νομοτύπως και εμπροθέσμως και είναι τυπικά δεκτή και Β) η εναγομένη την από 27/4/2010 έφεση, η οποία ασκήθηκε εκπροθέσμως, αφού κατατέθηκε στις 29/4/2010, ενώ η εκκαλουμένη απόφαση είχε επιδοθεί στις 29/3/2010 (βλ. την υπ’αριθ …………/29-3-2010 έκθεση επίδοσης του δικ. επιμελητή Αθηνών Κων. Λεράκη), ισχύει όμως και είναι παραδεκτή ως αντέφεση, καθόσον μέρος αναφέρεται στα προσβαλλόμενα με την (παραδεκτή) έφεση του ενάγοντος κεφάλαια στα οποία δεν περιλαμβάνονται αυτά που αφορούν την ακυρότητα της καταγγελίας, τα οποία είναι διαφορετικά και μη αναγκαίως συνεχόμενα με εκείνα που προσβάλλονται με την αντίθετη έφεση (ΑΠ 667/2009, ΑΠ 212/2006, ΑΠ 1396/2002 Δ/ση ΝΟΜΟΣ, βλ. και Σαμ. Σαμουήλ Η Έφεση, εκδ. 2003, παρ. 614, 390, 439 επ). Πρέπει, επομένως η έφεση και η αντέφεση να συνεκδικαστούν (άρθρ. 246 ΚΠολΔ) και να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς τη βασιμότητα των λόγων τους (άρθρ. 533 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Κατά το άρθρο 656 ΑΚ, το οποίο ορίζει ότι « αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας ή αν η αποδοχή της εργασίας είναι αδύνατη από λόγους που τον αφορούν και δεν οφείλονται σε ανώτερη βία, ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει το μισθό, χωρίς να είναι υποχρεωμένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Ο εργοδότης όμως έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από το μισθό καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού», το δικαίωμα του εργαζομένου να αξιώσει μισθούς υπερημερίας λόγω άκυρης καταγγελίας της εργασιακής του σύμβασης υπόκειται, όπως και κάθε άλλο δικαίωμα, στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, δηλαδή απαγορεύεται η άσκησή του αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Τέτοια υπέρβαση υπάρχει όταν ο εργαζόμενος παραμένει θεληματικά άνεργος, αποφεύγοντας αδικαιολόγητα και κακόβουλα να επιδιώξει την εξεύρεση εργασίας, την οποία μπορεί να ανεύρει και να παράσχει ευχερώς κατά το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη του για να εισπράττει από αυτόν, χωρίς να εργάζεται, τους μισθούς υπερημερίας. Για να θεωρηθεί, δηλαδή, καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του εργαζομένου να ζητήσει μισθούς υπερημερίας, απαιτείται δόλια και κακόβουλη αποφυγή της απασχόλησής του και δεν αρκεί ότι δεν βρήκε άλλη εργασία από αμέλεια (ΑΠ 80/2009 Δνη 50,1717). Για να είναι ορισμένος ο παραπάνω ισχυρισμός, που αποτελεί ένσταση του εργοδότη κατά της αγωγής του μισθωτού που διώκει την επιδίκαση μισθών υπερημερίας, πρέπει να προσδιορίζονται οι λοιπές επαγγελματικές δραστηριότητες του μισθωτού με αναφορά στις συγκεκριμένες αμοιβές που εισέπραξε ο τελευταίος από τις δραστηριότητες αυτές (ΑΠ 1004/2004 ΔΕΝ 61, 185, ΑΠ 1165/2007 ΔΕΝ 64,545).

Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, την υπ’ αριθ. …………/7-12-2009 ένορκη βεβαίωση, ληφθείσα νομοτύπως και εμπροθέσμως με επιμέλεια του ενάγοντος ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, τις υπ’ αριθ. ………… και …………/11-12-2009 και υπ’ αριθ. …………, ………… και …………/16-2-2011 ένορκες βεβαιώσεις, προσκομιζόμενες από την εναγόμενη, οι οποίες έχουν ληφθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως ενώπιον του Ειρηνοδίκη Πειραιώς μετά τη συζήτηση στον πρώτο βαθμό και λαμβάνονται υπόψη στην παρούσα κατ’ έφεση δίκη (ΑΠ 49/2012 Δνη 53, 49), εκτός από τις υπ’ αριθ. ………… και …………/ 2009 ένορκες βεβαιώσεις, οι οποίες εδόθησαν ενώπιον του Ειρηνοδίκη Πειραιώς με επιμέλεια της εναγόμενης με καθυστέρηση πέραν των 15 λεπτών από την ορισθείσα ώρα έναρξης, ερήμην του αντιδίκου (ΟΛΑΠ 20/2004, ΑΠ 115/2006 Δνη 48,141) και ορθώς δεν λήφθηκαν υπόψη από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων και οι προσκομιζόμενες από την εναγομένη φωτογραφίες, των οποίων η γνησιότητα δεν αμφισβητείται (άρθρ. 444 αρ.3, 448 παρ. 2 και 457 παρ. 4 ΚΠολΔ), αποδείχθηκαν τα ακόλουθα : Με την από 4/7/2005 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ο ενάγων προσλήφθηκε από τον …………, ο οποίος διατηρούσε (ατομική) επιχείρηση μεταφοράς εμπορευματοκιβωτίων, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου Α’ κατηγορίας. Τον Ιούλιο 2007 στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του παραπάνω εργοδότη υπεισήλθε η εναγομένη εταιρία, η οποία συνέχισε τη μεταφορική δραστηριότητα της ατομικής επιχείρησης. Ο ενάγων εργάστηκε στην εναγομένη εταιρία μέχρι 1/8/2009, οπότε η τελευταία κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας του καθόν χρόνο βρισκόταν αυτός σε κανονική άδεια αναψυχής, η οποία είχε αρχίσει την ίδια ημέρα της καταγγελίας (1/8/2009) και θα διαρκούσε μέχρι 17/8/2009. Η την από 1/8/2009 έγγραφη καταγγελία της σύμβασης εργασίας, η οποία έχει κατατεθεί νομίμως στον ΟΑΕΔ και φέρει τις υπογραφές του νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης και του ενάγοντος, ο οποίος μολονότι είχε λάβει την άδειά του, εκλήθη από την επιχείρηση προκειμένου να του γνωστοποιηθεί η καταγγελία της εργασιακής του σύμβασης. Η εναγομένη προέβη στην εν λόγω καταγγελία ενόψει των συνεχών διαμαρτυριών του ενάγοντος για τη μη καταβολή των οφειλομένων αμοιβών από υπερωριακή απασχόληση, την οποία πραγματοποιούσε τόσο αυτός όσο και οι άλλοι οδηγοί της επιχείρησης, δεδομένου ότι το καθημερινό ωράριο εργασίας τους υπερέβαινε τις οκτώ ώρες. Μόνο το γεγονός ότι ο ενάγων διεκδικούσε, ενδεχομένως και με δυναμικό τρόπο, την καταβολή των δεδουλευμένων αποδοχών ή ότι προέτρεπε και τους άλλους εργαζόμενους οδηγούς να διεκδικήσουν αντίστοιχες αξιώσεις, δεν συνιστά απρεπή συμπεριφορά προς την εργοδότρια και διατάραξη της εργασιακής ειρήνης που να δικαιολογεί την καταγγελία, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η εναγομένη. Με βάση τα ανωτέρω, η επίδικη καταγγελία της σύμβασης εργασίας είναι άκυρη, προεχόντως ως αντιβαίνουσα στο νόμο (άρθρο 5 παρ. 6 ΑΝ 539/1945), αφού έγινε κατά τη διάρκεια της άδειας του ενάγοντος και, σε κάθε περίπτωση, ως καταχρηστική, διότι έγινε επειδή ο ενάγων διεκδίκησε τις νόμιμες μισθολογικές αξιώσεις του. Τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά, που αποτελούσαν την ιστορική βάση της αγωγής, έγιναν δεκτά με την εκκαλουμένη απόφαση, η οποία κατά το κεφάλαιο τούτο δεν εκκλήθηκε ο δε σχετικός λόγος της αντέφεσης όπως προαναφέρθηκε είναι απαράδεκτος, ως μη αναγκαίος συνεχόμενος με τα εκκληθέντα, και επομένως είναι τελεσίδικη και δημιουργεί δεδικασμένο ως προς το ουσιαστικό ζήτημα της ακυρότητας της καταγγελίας (ΑΠ 802/2005 Δνη 46.1695). Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο ενάγων, μετά τη σε βάρος του άκυρη καταγγελία, κατά τη διάρκεια της υπερημερίας της εναγομένης να τον απασχολεί και συγκεκριμένα το μήνα Οκτώβριο 2009, βρήκε άλλη εργασία με την ίδια ειδικότητα του οδηγού στο υπ’ αριθ. κυκλοφορίας ΕΚΑ-6809 φορτηγό αυτοκίνητο ιδιοκτησίας των αδελφών ………… και ………… ………… στο οποίο απασχολήθηκε έκτοτε σε σταθερή και μόνιμη βάση με τους ίδιους όρους και συνθήκες εργασίας και με μηνιαίες αποδοχές τουλάχιστον ίσες με αυτές που ελάμβανε από την εναγομένη, οι οποίες κατά το χρόνο της απόλυσης ανέρχονταν σε 1.862,20 ευρώ και την ωφέλεια αυτή που αποκόμισε ο ενάγων από την παροχή της εργασίας του σε άλλον εργοδότη, η οποία τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με την υπερημερία της εναγομένης δικαιούται η τελευταία να την αφαιρέσει από τους μισθούς υπερημερίας. Η απασχόληση του ενάγοντος σε άλλο εργοδότη προκύπτει ιδιαίτερα από τις σαφείς καταθέσεις των μαρτύρων της εναγομένης, οι οποίες ενισχύονται και από τις προσκομιζόμενες φωτογραφίες, στις οποίες φαίνεται ο ενάγων να οδηγεί το πιο πάνω φορτηγό, η κρίση δε αυτή δεν αναιρείται από τις καταθέσεις των μαρτύρων του ενάγοντος, οι οποίοι κάνουν λόγο για περιστασιακή και χωρίς αμοιβή παροχή της εργασίας του στους ιδιοκτήτες του άλλου αυτοκινήτου. Την παραπάνω ένσταση έκπτωσης από τους μισθούς υπερημερίας της ωφέλειας που αποκόμισε ο ενάγων (άρθρ. 656 εδ. β’ ΑΚ) προέβαλε η εναγομένη πρωτοδίκως επικαλούμενη για τη θεμελίωσή της τα προαναφερόμενα περιστατικά και με τα στοιχεία αυτά είναι επαρκώς ορισμένη, όπως ορθά κρίθηκε από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και ακολούθως έγινε εν μέρει δεκτή ως κατ’ ουσίαν βάσιμη, απορριπτομένων ως αβασίμων των σχετικών περί του αντιθέτου δεύτερου λόγου της έφεσης και τέταρτου της αντέφεσης. Για τους μήνες Αύγουστο και Σεπτέμβριο 2009, κατά τους οποίους έμεινε άνεργος ο ενάγων, δικαιούται αυτός τις τακτικές αποδοχές που ελάμβανε από την εναγομένη, οι οποίες όπως προαναφέρθηκε, ανέρχονταν σε 1.862,20 ευρώ μηνιαίως και συνολικά δικαιούται 3.724,40 ευρώ (1.862,20 ευρώ X 2 μην.) + 465,54 αναλογία επιδόματος Χριστουγέννων 2009 (2ημερ. για κάθε 19ήμερο από 2/8/2009 έως 30/9/2009 προσαυξημένα κατά την αναλογία επιδόματος αδείας ήτοι 77,59 ευρώ ημερομ. X 2 X 3 19ήμερα) ίσον 4.189,94 ευρώ και όχι 3.600 ευρώ που επιδίκασε η εκκαλουμένη απόφαση, η οποία εσφαλμένα δέχθηκε ότι ο μηνιαίος μισθός του ενάγοντος ανέρχονταν σε 1.800 ευρώ, ενώ δεν υπολόγισε και την αναλογία επιδόματος Χριστουγέννων για το χρονικό αυτό διάστημα, όπως βάσιμα υποστηρίζει ο ενάγων με το σχετικό πρώτο λόγο της έφεσης, ενώ ο αντίθετος έκτος λόγος της αντέφεσης, με τον οποίο η εναγομένη υποστηρίζει ότι οι αποδοχές του ενάγοντος ήταν μόνο 1.364,75 ευρώ, είναι κατ’ ουσίαν αβάσιμος και απορριπτέος. Εξάλλου, δεν αποδείχθηκε ότι ο ενάγων μπορούσε ευχερώς να εργαστεί σε άλλη παρόμοια εργασία και παρόλα αυτά δόλια και κακόβουλα απέφυγε να εργαστεί κατά το παραπάνω χρονικό διάστημα (από 2/8/2009 έως 30/9/2009) της υπερημερίας της εναγομένης και ορθά η εκκαλουμένη απόφαση, απέρριψε κατά το μέρος τούτο την επικουρικώς προβληθείσα από την εναγομένη ένσταση του άρθρου 281 ΑΚ και ο σχετικός περί του αντιθέτου πέμπτος λόγος της αντέφεσης είναι κατ’ ουσίαν αβάσιμος και απορριπτέος. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 648, 652, 653, 656 και 361 ΑΚ προκύπτει ότι ο εργοδότης, διαθέτοντας με βάση το διευθυντικό του δικαίωμα την εξουσία να ρυθμίζει όλα τα θέματα που ανάγονται στη λειτουργία και οργάνωση της επιχείρησής του για την επίτευξη των σκοπών της, δεν έχει κατ’ αρχήν, εκτός από αντίθετη συμφωνία, υποχρέωση να απασχολεί το μισθωτό και η μη αποδοχή εκ μέρους του των προσφερόμενων υπηρεσιών αυτού δεν έχει άλλες συνέπειες, εκτός από εκείνες που επέρχονται από την υπερημερία του. Η κατ’ αρχήν όμως νόμιμη άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί την εργασία του μισθωτού καθίσταται παράνομη, όταν υπερβαίνει προφανώς τα κριτήρια που θέτει το άρθρο 281 ΑΚ και αποβαίνει έτσι καταχρηστική, όπως όταν εντελώς αδικαιολόγητα επηρεάζει την αμοιβή του εργαζομένου ή θίγει άλλα υλικά ή ηθικά συμφέροντα αυτού για την αποδοχή των υπηρεσιών του ή επιφέρει χωρίς λόγο προσβολή της προσωπικότητάς του κατά τα άρθρα 59, 914 και 932 ΑΚ, οπότε παρέχεται σ’ αυτόν αξίωση για την άρση της προσβολής και παράλειψή της στο μέλλον, καθώς και για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 του Ν. 1264/1982 που επιβάλλει στον εργοδότη, με την απειλή ποινικών κυρώσεων, την υποχρέωση για πραγματική απασχόληση του εργαζομένου, αναφέρεται στην εξαιρετική περίπτωση που ο εργαζόμενος απολύθηκε και η απόλυσή του κρίθηκε άκυρη με δικαστική απόφαση, αλλά και στην περίπτωση αυτή η υποχρέωση του εργοδότη για αποδοχή των υπηρεσιών του εργαζομένου δεν ανακύπτει ως αυτόματη συνέπεια της αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας, αλλά με τη συνδρομή των προεκτεθέντων περιστατικών (ΑΠ 1900/2005 Δνη 47, 1035, ΑΠ 362/2007 ΔΕΝ 63, 1550). Στην προκειμένη περίπτωση το περιεχόμενο στην αγωγή αίτημα για υποχρέωση της εναγομένης να αποδέχεται τις υπηρεσίες του ενάγοντος με την απειλή χρηματικής ποινής, χωρίς να εκτίθενται περιστατικά, από τα οποία να συνάγεται ότι η άρνηση της εναγομένης να απασχολήσει πραγματικά τον εργαζόμενο είναι καταχρηστική και άρα παράνομη, είναι μη νόμιμο και εσφαλμένα η εκκαλουμένη απόφαση δέχθηκε στο σκεπτικό της ως αυτόματη συνέπεια της ακυρότητας της καταγγελίας ότι η εναγομένη έχει υποχρέωση να αποδέχεται την πραγματική απασχόληση του ενάγοντος (τέτοια διάταξη, προφανώς από παραδρομή, δεν υπάρχει στο διατακτικό). Ο τρίτος επομένως, λόγος της αντέφεσης, με τον οποίο προβάλλεται αιτίαση για την παραδοχή αυτή της εκκαλουμένης είναι βάσιμος, αντιθέτως δε αβάσιμος και απορριπτέος είναι ο τρίτος λόγος της έφεσης, με τον οποίο διατυπώνεται παράπονο για το ελλιπές διατακτικό. Κατόπιν όλων των ανωτέρω, πρέπει να γίνουν δεκτές η έφεση και η αντέφεση, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση στο σύνολό της για την ενότητα του τίτλου της εκτέλεσης, να κρατηθεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτου προς κατ’ ουσίαν εκδίκαση (άρθρ. 535 παρ. 1 ΚΠολΔ) και να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή, ώστε αναγνωριζομένης της ακυρότητας της από 1/8/2009 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος, να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει ως μισθούς υπερημερίας 4.189,94 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Τέλος, η εναγομένη πρέπει να καταδικαστεί σε μέρος, ανάλογο με την έκταση της ήττας της, των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας (άρθρ. 176,178, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζει κατ’ αντιμωλίαν των διαδίκων.

Συνεκδικάζει την από 23/4/2010 έφεση του ενάγοντος και την από 27/4/2010 αντέφεση της εναγομένης.

Δέχεται αυτές τυπικά και κατ’ ουσίαν.

Εξαφανίζει την εκκαλουμένη υπ’ αριθ. 1479/ 2010 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.

Κρατεί την υπόθεση και τη δικάζει κατ’ ουσίαν.

Απορρίπτει ό,τι κρίθηκε ότι πρέπει να απορριφθεί.

Δέχεται εν μέρει την από 26/10/2009 αγωγή.

Υποχρεώνει την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα τέσσερις χιλιάδες εκατόν ογδόντα εννέα ευρώ και ενενήντα τέσσερα λεπτά (4.189,94) με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής.

Καταδικάζει την εναγομένη σε μέρος της δικαστικής δαπάνης του ενάγοντος και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας και την ορίζει σε οκτακόσια (800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στον Πειραιά στις 6 Σεπτεμβρίου 2012.