άδειες εργαζόμενουοφειλή δεδουλευμένωνχρόνος εργασίας - υπερωρίεςΕιρηνοδικείο Αθηνών 873/2013

Περίληψη: H έλλειψη βιβλιαρίου υγείας ή η μη θεώρησή του επιφέρει ακυρότητα της σύμβασης των εργαζομένων σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, εφόσον ανήκουν στο κυρίως ξενοδοχειακό προσωπικό. Απλή σχέση εργασίας. Έννοια και οφειλόμενες αμοιβές σε αυτή την περίπτωση. Με την κατά τρόπο σταθερό και μόνιμο απασχόληση του εργαζόμενου με το πενθήμερο σύστημα εργασίας κατά τα Σάββατα ή τις Κυριακές, δηλαδή και την έκτη ημέρα της εβδομάδας, δεν μεταβάλλεται το θεσμοθετημένο σύστημα πενθήμερης εργασίας, σε εξαήμερο, έστω και αν υπάρχει συμφωνία μεταξύ εργαζομένου και εργοδότη, ενόψει του ότι αυτή η απασχόληση είναι άκυρη. Επιδικάζει στον εργαζόμενο το συνολικό ποσό των 5.492,00 Ευρώ.

Αριθμός 873/2013

ΤΟ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΕΡΓΑΤΙΚΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ

Συγκροτήθηκε από την Ειρηνοδίκη Ανθούλα Δήμητσα, την οποία όρισε η Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοικήσεως του Ειρηνοδικείου Αθηνών και τη Γραμματέα Ιωάννα Γκλαβά.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 19.3.2013, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΟΥ ΕΝΑΓΟΝΤΟΣ: …………, κατοίκου …………, ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Δ. Βλαχόπουλου.

ΤΗΣ ΕΝΑΓΟΜΕΝΗΣ: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «…………» και το διακριτικό τίτλο «………….», νομίμως εκπροσωπούμενης, που εδρεύει στην Αθήνα, η οποία παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου της Μ. Κουτρούλη.

Ο ενάγων με την από 6.9.2012 με αρ. κατ. …………/2012 αγωγή του, η συζήτηση της οποίας προσδιορίσθηκε για την ανωτέρω σημερινή δικάσιμο, ζητεί τα αναφερόμενα σ’ αυτή.

Ακολούθησε συζήτηση, όπως σημειώνεται στα Πρακτικά.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 14 παράγραφος 1 της ΑΙβ/8577/1983 αποφάσεως του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας (ΦΕΚ Β’, 526), που εκδόθηκε κατά νομοθετική εξουσιοδότηση του ΑΝ 2520/1940, όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με την 8405/1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ Β’ 665), όσοι ασκούν ή επιθυμούν να ασκήσουν το επάγγελμα του χειριστή τροφίμων ή ποτών, είτε ως ειδικοί επαγγελματίες είτε ως υπάλληλοι ή εργάτες ή βοηθοί αυτών, ή απασχολούνται με οποιαδήποτε σχέση σε ξενοδοχεία, δημόσια λουτρά, καθαριστήρια, κομμωτήρια, κουρεία, εστιατόρια, ζαχαροπλαστεία, καφενεία και άλλες επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος, παρέχοντας τις υπηρεσίες τους στο κοινό, πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με βιβλιάριο υγείας, στο οποίο να βεβαιώνεται ότι ο κάτοχός του δεν πάσχει από μεταδοτικό νόσημα και δεν είναι φορέας εντερικών παθογόνων μικροβίων και παρασίτων. Κατά δε την παράγραφο 10 εδ. β του αυτού ως άνω άρθρου, οι νομείς καταστημάτων, εργαστηρίων και εργοστασίων υγειονομικού ενδιαφέροντος ή οι νόμιμοι εκπρόσωποι τούτων οφείλουν να μη προσλαμβάνουν ή απασχολούν στην επιχείρησή τους άτομα τα οποία δεν κατέχουν βιβλιάριο υγείας ή δεν έχουν θεωρήσει τούτο, σύμφωνα με την παράγραφο 6 του παρόντος άρθρου. Από τις διατάξεις αυτές, οι οποίες αποσκοπούν στην προστασία της δημόσιας υγείας και θεσπίσθηκαν για λόγους γενικότερου δημόσιου συμφέροντος, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 3, 174 και 180 του ΑΚ, προκύπτει ότι, σε περίπτωση ελλείψεως του βιβλιαρίου ή της περιοδικής θεωρήσεως αυτού, η σύμβαση εργασίας των απασχολούμενων στις ως άνω ειδικότητες μισθωτών είναι άκυρη και λογίζεται ως μη γενομένη, ο έτσι δε εργαζόμενος διατελεί σε απλή σχέση εργασίας προς τον εργοδότη του (ΑΠ 1401/2011 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος). Η ακυρότητα δε αυτή, επειδή αφορά τη δημόσια τάξη, εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο (ΕφΛαμ 28/2009, ΑΠ 168/1996 ΕΕΝ 1997.478, ΑΠ 89/1999 ΕΕΝ 2000.395). Ακολούθως, από το άρθρο 904 ΑΚ που ορίζει ότι όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια, προκύπτει ότι στοιχείο του πραγματικού κάθε απαιτήσεως αδικαιολογήτου πλουτισμού, είναι εκτός των άλλων και η ανυπαρξία ή η ελαττωματικότητα της αιτίας, βάσει της οποίας έγινε η περιουσιακή μετακίνηση και επήλθε ο πλουτισμός του λήπτη. Αν λείπει το στοιχείο αυτό, δηλαδή αν η ως άνω αιτία δεν είναι ανύπαρκτη ή ελαττωματική, δεν στοιχειοθετείται απαίτηση από την αδικαιολόγητο πλουτισμό, αφού η απαίτηση αυτή προϋποθέτει έλλειψη αξιώσεως από την αιτία. Τέτοια έλλειψη υπάρχει και όταν η αιτία της παροχής είναι παράνομη εξαιτίας απαγορευτικής διατάξεως νόμου, τούτο δε συμβαίνει και στην περίπτωση της παροχής εργασίας από εργαζόμενο που δεν έχει τα απαιτούμενα, κατά νόμο, για τη συγκεκριμένη εργασία τυπικά προσόντα. Στην περίπτωση αυτή αν ασκηθεί αγωγή, με την οποία αναζητείται ευθέως από τον ενάγοντα εργαζόμενο ο πλουτισμός (ωφέλεια) του εναγομένου εργοδότη, εξαιτίας της ακυρότητας της συμβάσεως εργασίας, για να είναι ορισμένη η αγωγή, θα πρέπει να αναφέρονται στο δικόγραφο αυτής, σύμφωνα με το άρθρο 216 § 1α ΚΠολΔ, τα περιστατικά που συνεπάγονται την ακυρότητα της συμβάσεως και συνιστούν το λόγο για τον οποίο η αιτία της εντεύθεν ωφέλειας του εργοδότη δεν είναι νόμιμη. Αν όμως η βάση της αγωγής από αδικαιολόγητο πλουτισμό σωρεύεται κατά δικονομική επικουρικότητα (άρθρο 219 ΚΠολΔ) υπό την ενδοδιαδικαστική αίρεση της απορρίψεως της κύριας βάσεως αυτής από τη σύμβαση εργασίας, αρκεί για την πληρότητα της πιο πάνω επικουρικής βάσης να γίνεται απλή επίκληση της ακυρότητας της συμβάσεως, χωρίς να απαιτείται να αναφέρονται και οι λόγοι στους οποίους οφείλεται η ακυρότητα. Και τούτο, διότι στην τελευταία περίπτωση η επικουρική βάση της αγωγής θα εξεταστεί μόνο αν η στηριζόμενη στην έγκυρη σύμβαση εργασίας κύρια βάση της αγωγής απορριφθεί μετά παραδοχή της ακυρότητας της συμβάσεως για συγκεκριμένο λόγο, ο οποίος, είτε κατ’ αυτεπάγγελτη έρευνα, είτε κατ’ ένσταση του εναγομένου εργοδότη αποτέλεσε ήδη αντικείμενο της δίκης. Έτσι πληρούται με τον τρόπο αυτό ο σκοπός της διατάξεως του άρθρου 216 ΚΠολΔ, η οποία απαιτεί τη σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν την αγωγή. Επομένως στη δικονομικώς ενιαία εκδίκαση της επικουρικής βάσεως της αγωγής από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό δεν είναι αναγκαία η επίκληση από τον εργαζόμενο του λόγου ακυρότητας της συμβάσεως εργασίας που διαγνώστηκε ήδη δικαστικώς στην ίδια δίκη και είναι έτσι δεδομένος κατά την εξέταση της ως άνω επικουρικής βάσεως (ΟλΑΠ 22/2003 ΕλΔ 44.1261, ΟλΑΠ 23/2003 NOMΟΣ ΤΝΠ, ΟλΑΠ 2/1987 ΝοΒ 36.69, ΑΠ 904/2004 ΝΟΜΟΣ ΤΝΠ). Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005 (Ρυθμίσεις για την προώθηση της απασχόλησης), που τέθηκε σε ισχύ από 01.10.2005 και αντικατέστησε το αρθρ. 4 του Ν. 2874/2000 (ΦΕΚ 286 Α), επανήλθε ο θεσμός της υπερεργασίας, ο οποίος ίσχυε και πριν την 01.04.2001, όπως αυτός οριζόταν στις σχετικές διατάξεις της από 14.2.1984 ΕΣΣΕ, που δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ με την απόφαση του Υπουργού Εργασίας 11.770/20.3.1984. στο άρθρο 6 παρ. 3 της ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με τον Ν. 133/1975 και στο άρθρο 1 παρ. 2 του Ν. 435/1976. Ειδικότερα, στο ανωτέρω άρθρο αυτό ορίζεται ότι «Σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επιπλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία). Οι ώρες αυτές υπερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η, 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 20% και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχόλησης. Για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ήμερων την εβδομάδα η, σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο, υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η ώρα). Η πέραν των σαράντα πέντε (45) ωρών την εβδομάδα απασχόληση του μισθωτού στις επιχειρήσεις της παραγράφου 1 θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης. Για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα, υπερωριακή απασχόληση θεωρείται η εργασία πέραν των σαράντα οκτώ (48) ωρών την εβδομάδα. Σε κάθε περίπτωση διατηρούνται σε ισχύ οι ρυθμίσεις για το νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας. Ειδικότερα, ως υπερωριακή απασχόληση θεωρείται και η υπέρβαση των 8 ωρών ημερησίως για όσους απασχολούνται έξι ημέρες την εβδομάδα ή των 9 ωρών ημερησίως για όσους εργάζονται με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας ως προς τη συνδρομή υπερωριακής εργασίας, στην οποία αφορούν οι παροχές του άρθρου 1 του Ν. 435/76, λαμβάνεται υπ’ όψη όχι η εβδομαδιαία αλλά η, ημερησία εργασία, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός απασχοληθεί πέραν των οκτώ ωρών ημερησίως (ή πέρα των εννέα ωρών υπό τους όρους του άρθρου 6 της από 26.2.75 ΕΓΣΣΕ που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του Ν. 133/75) έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του από το νόμο ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερησίας υπερωρίας με τις λιγότερες ώρες εργασίας, ή με μη πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ιδίας εβδομαδιαίας περιόδου (ΑΠ 804/2003 ΔΕΝ 2003.1367, ΑΠ 331/2003 ΔΕΝ 2003.1649). Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι τη συμπλήρωση εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 40% Η αμοιβή για την πέραν των εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως νόμιμη υπερωριακή απασχόληση είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 60%. Κάθε ώρα υπερωρίας, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούνται οι προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, χαρακτηρίζεται εφεξής κατ’ εξαίρεση υπερωρία. Για κάθε ώρα κατ’ εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 80%», όπως τα ποσοστά αυτά καθορίσθηκαν με την παρ. 10 του άρθρου 74 Ν. 3863/2010 (ΑΠ 1602/2011 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Στην εβδομαδιαία εργασία δεν συνυπολογίζεται η εργασία του μισθωτού σε ημέρα Κυριακή ή άλλη ημέρα ανάπαυσής του, όπως θεωρείται και το Σάββατο για τους εργαζομένους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, καθόσον η εργασία αυτού κατά τις παραπάνω ημέρες ρυθμίζεται με αυτοτελείς διατάξεις (ΑΠ 967/98 ΔΕΝ 55.362, ΑΠ 353/95 ΔΕΝ 51.1361, ΑΠ 1017/95 ΔΕΝ 51.1364, ΑΠ 1058/86 ΔΕΝ 44.132, ΕφΑθθ 5177/98 ΔΕΝ 55.1187, ΕφΘεσ 1605/94 ΕΕΔ 1994.1029, ΕφΠειρ 1904/88 ΔΕΝ 45.1265 επ.) και ειδικότερα η αμοιβή για εργασία κατά ημέρα Σάββατο (επί ισχύοντος 5θημέρου) παρέχεται βάσει των διατάξεων των 904 επ ΑΚ περί αδικαιολογήτου πλουτισμού (ΑΠ 1164/05 ΔΕΝ 51.1366, ΑΠ 1017/95 οπ.παρ.) και έτσι τυχόν εργασία του μισθωτού κατά ημέρες αυτές (Κυριακή- αργία ή Σάββατο) δεν αποτελεί υπερεργασία ή υπερωριακή εργασία, εάν στην τελευταία περίπτωση (υπερωριακή εργασία) δεν υπερβαίνει το ανώτατο όριο ημερήσιας απασχόλησης (ΑΠ 119/97 ΔΕΝ 54.17, ΕφΘεσ 2858/98 ΔΕΝ 55.1188). Από τα παραπάνω, εκτός των άλλων, συνάγεται, επίσης, ότι, ειδικώς για την υπερωριακή εργασία, που πραγματοποιήθηκε υπό το καθεστώς του Ν. 3385/2005, αυτή οφείλεται εκ του νόμου και όχι βάσει των διατάξεων περί αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Με τη κρινόμενη ο ενάγων εκθέτει ότι, στις 14.5.2011, προσλήφθηκε από την εναγόμενη, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, για να προσφέρει τις υπηρεσίες του στο εστιατόριο του ξενοδοχείου της, «…………», που λειτουργεί στο …………, με την ειδικότητα του μάγειρα Α’, απασχολούμενος σε εξαήμερη βάση με πλήρες ωράριο, με μια ημέρα ανάπαυσης πάντοτε καθημερινή, Τρίτη ή Τετάρτη, έχοντας υπό τις εντολές του δύο μάγειρες Β’, μέχρι τις 9.10.2011, ήτοι λίγες ημέρες μετά την συμφωνημένη λήξη της σύμβασης, στις 30.9.2011, αντί μηνιαίου μισθού, που συμφωνήθηκε στο ποσόν των 1.961,57 ευρώ. Περαιτέρω εκθέτει ότι η εναγόμενη, που του επέβαλε να εργάζεται επί δεκάωρο ημερησίως, συνήθως από τις 13.00- 23.00 και συνολικά επί 252 ώρες (21 εβδομάδες χ 6 ημέρες εβδομαδιαίως χ 2ώρες ημερησίως), ουδέποτε του κατέβαλλε, παρά τις διαμαρτυρίες του, την προβλεπόμενη αποζημίωση για κατ’ εξαίρεση υπερωριακή απασχόληση συνολικού ποσού 5.338,87 (252 ώρες χ 11,77 ωρομίσθιο χ 80% προσαύξηση) ευρώ, κατά τα αναλυτικά εκτιθέμενα, τους μισθούς μηνός Σεπτεμβρίου και Οκτωβρίου έτους 2011, συνολικού ποσού 2.510,79 ευρώ ως και το επίδομα αδείας ίδιου έτους, ποσού 784,60 ευρώ. Για τους λόγους αυτούς, επιφυλασσόμενος παντός νομίμου δικαιώματος του, ζητεί να υποχρεωθεί η εναγόμενη, με βάση τα ανωτέρω άλλως με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, καθόσον κατέστη πλουσιότερη κατά τα ως άνω ποσά, που θα κατέβαλλε σε άλλον υπάλληλο, τον οποίο θα απασχολούσε με έγκυρη σύμβαση εργασίας, υπό τις αυτές συνθήκες, να του καταβάλλει το συνολικό ποσόν των 8.634,26 ευρώ, νομιμότοκα από τότε που έκαστη αξίωση κατέστη ληξιπρόθεσμη και απαιτητή άλλως από της επιδόσεως της κρινόμενης μέχρι την εξόφληση, να κηρυχθεί η παρούσα προσωρινά εκτελεστή και να καταδικασθεί στη δικαστική του δαπάνη.

Η κρινόμενη αρμόδια και παραδεκτά εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρα 14 παρ. 1^α , 22 ΚΠολΔ), κατά την προκείμενη διαδικασία των άρθρων 663 επ. ΚΠολΔ, είναι μη νόμιμη, κατά την κύρια βάση της, όσον αφορά την αξίωση δεδουλευμένων αποδοχών, στηριζόμενη σε άκυρη σύμβαση εργασίας, λόγω στέρησης βιβλιαρίου υγείας, οι οποίες αναζητούνται με την αγωγή του αδικαιολόγητου των άρθρων 904επ. ΑΚ, που στην προκείμενη υπόθεση σωρεύεται παραδεκτά (219 ΚΠολΔ), υπό την ενδοδιαδικαστική αίρεση απόρριψης της κύριας βάσης, με απλή επίκληση περί ακυρότητας αυτής (ΟλΑΠ 22/2003, 23/2003), νόμιμη κατά τα λοιπά, δεδομένου ότι αφενός για το ορισμένο της αγωγής (άρθρα 111 παρ. 2, 118 παρ. 4 και 216 του ΚΠολΔ), με την οποία ζητείται αμοιβή για υπερεργασία και για παράνομη υπερωριακή απασχόληση, πρέπει να αναφέρεται σ’ αυτή είτε οι ώρες της ημερήσιας εργασίας, έτσι ώστε να προκύπτει ότι αυτή υπερβαίνει τις οκτώ/ εννιά ώρες ημερησίως, ανάλογα με το σύστημα εξαήμερης/πενθήμερης εργασίας, είτε οι ώρες της εβδομαδιαίας εργασίας (συνολική διάρκεια της εργασίας για κάθε εβδομάδα), έτσι ώστε, υπό το καθεστώς του Ν. 3385/2005, να προκύπτει ότι αυτή υπερβαίνει τις 48/45 ώρες την εβδομάδα (ΑΠ 1331/2001 ΕλλΔνη 42.1592, Α.Π. 1153/2000, ΕΕργΔ 2002.406, ΕφΘες 2411/2006, Αρμ 2006.1960, ΕφΠειρ 9/2005 ΕλλΔνη 2005.548) αφετέρου δε και ο ακύρως απασχοληθείς, συνδεόμενος με απλή σχέση εργασίας με τον εργοδότη-ήδη εναγόμενη, δικαιούται το επίδομα αδείας και την υπερωριακή απασχόληση εκ του νόμου, στηριζόμενη στις προπαρατεθείσες διατάξεις ως και σ’ αυτές των άρθρων 648 επ., 341, 345, 346 ΑΚ, 907, 908, 176 ΚΠολΔ και θα πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω, καθόσον δεν απαιτείται καταβολή τέλους δικαστικού ενσήμου (71 ΕισΝΚΠολΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 6 του 2479/1997).

Από την κατάθεση των μαρτύρων, που εξετάσθηκαν ενόρκως στο ακροατήριο και περιλαμβάνονται στα ταυτάριθμα με την παρούσα Πρακτικά, απ’ όλα ανεξαιρέτως τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα έγγραφα (671 ΚΠολΔ), μεταξύ των οποίων η υπ’ αρ. …………/2013 ένορκη βεβαίωση ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, που λήφθηκε κατόπιν νομίμου και εμπροθέσμου κλητεύσεως, με την υπ’ αρ. …………/12.9.2012 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Κων/νου Λεράκη, πλην της υπ’ αρ. …………/2013 ενόρκου βεβαιώσεως η οποία είναι απαράδεκτη, δεδομένου ότι λήφθηκε μετά τη συζήτηση, κατόπιν προφορικής δηλώσεως στο ακροατήριο, προς ανταπόδειξη των αγωγικών ισχυρισμών και όχι προς αντίκρουση ισχυρισμών που προτάθηκαν για πρώτη φορά κατά τη συζήτηση αλλά (ΑΠ 234/2005), τα οποία λαμβάνονται υπόψη είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, σε συνδυασμό με τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, που λαμβάνονται υπόψη αυτεπάγγελτα (336 ΚΠολΔ) και τις ομολογίες που συνάγονται από το σύνολο των ισχυρισμών των διαδίκων (261 ΚΠολΔ), αποδείχθηκαν τα ακολούθα πραγματικά περιστατικά: Η καταρτισθείσα άτυπα, στις 14.5.2011 και εγγράφως, στις 31.5.2011 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, με βάση την οποία ο ενάγων, στερούμενος βιβλιαρίου υγείας, προσλήφθηκε από την εναγόμενη, για να εργαστεί με την ειδικότητα του Μάγειρα Α’, στο ξενοδοχείο, …………, που αυτή διατηρεί στο …………, επί εξαήμερης βάσης, αντί συμφωνηθέντων μηνιαίων αποδοχών ύψους 1961, 57 ευρώ (μικτά), συμπεριλαμβανομένων προσαυξήσεων νυχτερινής εργασίας και Κυριακής- Αργίας είναι, κατά τα ήδη εκτιθέμενα, άκυρη ως αντικείμενη σε δημοσίας τάξεως διατάξεις, ο δε ακύρως απασχοληθείς, από τις 14.5.2011 έως τις 9.10.2011, συνδέεται με την εναγόμενη με απλή σχέση εργασίας και η τελευταία, που ουδέποτε του κατέβαλλε, καθόσον συνομολογείται, αμοιβή για την εργασία που της παρείχε τον Σεπτέμβριο και τον Οκτώβριο έτους 2011, συνολικού ποσού 2.482,89 [1.961,57 ευρώ καταβαλλόμενες μηνιαίες αποδοχές + 549,22 ευρώ (1.961,57 καταβαλλόμενες ευρώ/ 25 ημερ. =78,46 ευρώ ημερομίσθιο χ 7 ημέρες μηνός Οκτωβρίου, κατά τα αιτούμενα με την κρινόμενη-27,90 ευρώ)] ευρώ οφείλει να αποδώσει τον ισόποσο πλουτισμό που αποκόμισε σε βάρος του, δεδομένου ότι το ίδιο ποσό θα κατέβαλλε σε άλλο μισθωτό του αυτού επαγγέλματος και των αυτών επαγγελματικών προσόντων και ικανοτήτων για την ίδια εργασία υπό τις επικρατούσες στον τόπο παροχής της συνθήκες, χωρίς όμως να λαμβάνονται υπόψη οι προσαυξήσεις που θα εδικαιούτο αυτός, εάν συνήπτε έγκυρη σύμβαση εργασίας, λόγω των συντρεχουσών στο πρόσωπο του ιδιαιτέρων περιστάσεων και ειδικότερα λόγω γάμου, τέκνων πολυετούς υπηρεσίας και προϋπηρεσίας (27,90 ευρώ), εφόσον αυτές δε θα συνέτρεχαν αναγκαίως στο πρόσωπο του εργαζομένου που θα μπορούσε να προσληφθεί εγκύρως, η οποία όμως δεν μπορεί να είναι κατώτερη από τις αποδοχές που προβλέπουν οι αντίστοιχες ΣΣΕ και ΔΑ (ΑΠ 349/2004 ΕλλΔνη 46.1439, ΑΠ 760/2003 ΕλλΔνη 45.1643, ΑΠ 1402/2002 ΕλλΔνη 44.164). Άλλωστε και δεδομένου ότι σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 4 του ν. 539/1945, όπως τροποποιήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 5 της από 15-04- 2002 ΕΓΣΣΕ, σε περίπτωση λύσης της σχέσης εργασίας με οποιοδήποτε τρόπο ή λήξης της εποχιακής απασχόλησης προτού συμπληρωθεί δεκάμηνο στη σχέση εργασίας, οι μισθωτοί δικαιούνται από τον εργοδότη τους δύο (2) ημερομίσθια για κάθε μήνα απασχόλησης τους, ανεξάρτητα από τυχόν οφειλόμενη σ’ αυτούς αποζημίωση για άλλο λόγο (ΕφΛαμ 8/2009), η εναγόμενη θα πρέπει να καταβάλλει στον ενάγοντα το ποσόν των 784,6 (5μήνες χ 2 ημερ. χ 78,46 ευρώ ημερομίσθιο) ευρώ, υπολογιζόμενο επί των πράγματι καταβαλλόμενων αποδοχών, ως αποζημίωση αδείας (άρθρο 2 παρ. 4 Ν. 539/1945), που δικαιούται ευθέως εκ του νόμου, το οποίο ουδέποτε του κατέβαλλε κατά τα συνομολογούμενα με το δικόγραφο των προτάσεων της. Περαιτέρω, από την κατάθεση του μάρτυρα, που εργαζόταν κατά τον ίδιο χρόνο στην εναγόμενη, με την ειδικότητα του αρχιμάγειρα και εξετάσθηκε με την επιμέλεια του ενάγοντα σε συνδυασμό με την ανωτέρω αναφερόμενη ένορκη βεβαίωση του εργαζόμενου στην εναγόμενη, κατά τον ίδιο χρόνο, ως μάγειρας Β’, αποδείχθηκε, κατά την εκτίμηση του Δικαστηρίου, ότι ο ενάγων καθ’ όλη την χρονική διάρκεια της απασχόλησής του στην εναγόμενη εργαζόταν ημερησίως επί δεκάωρο, από Δευτέρα έως Παρασκευή, με ρεπό εκάστη Τρίτη ή Τετάρτη. Εξάλλου όπως προκύπτει από τις διατάξεις της Δ.A 20/1997 Ξενοδοχοϋπαλλήλων, που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 8-5-97 δια της υπ’ αρ. 12161/11-6-1997 Απόφασης. Υπ. Εργασίας (ΦΕΚΒ523/25-6-1997), από 1.1.1991 οι ημέρες της εβδομαδιαίας εργασίας των μισθωτών στα ξενοδοχεία Α τάξεως, ως η εναγόμενη, καθορίζονται σε πέντε (5) με 40 ώρες εργασίας, οι δε επιχειρήσεις αυτής της τάξεως επιτρέπεται να απασχολήσουν τους μισθωτούς, πέραν του ανωτάτου ορίου της ημερήσιας και εβδομαδιαίας εργασίας και μέχρι μία (1) ώρα ημερησίως, χωρίς να καταβάλουν πρόσθετη αμοιβή εξ αιτίας αυτής της υπέρβασης, υπό την προϋπόθεση ότι ο μέσος όρος των ωρών εβδομαδιαίας εργασίας υπολογιζόμενος επί περιόδου οκτώ (8) το πολύ εβδομάδων, δεν υπερβαίνει τον αριθμό των 40 ωρών εργασίας, ώστε να αντιμετωπισθούν οι δυσκολίες που προκύπτουν από την εφαρμογή της πενθήμερης εργασίας στις παραπάνω επιχειρήσεις. Ως εκ των ανωτέρω και δεδομένου ότι με την κατά τρόπο σταθερό και μόνιμο απασχόληση του εργαζόμενου με το πενθήμερο σύστημα εργασίας κατά τα Σάββατα ή τις Κυριακές, δηλαδή και την έκτη ημέρα της εβδομάδας, δεν μεταβάλλεται το θεσμοθετημένο σύστημα πενθήμερης εργασίας, σε εξαήμερο, έστω και αν υπάρχει συμφωνία μεταξύ εργαζομένου και εργοδότη, ενόψει του ότι αυτή η απασχόληση είναι άκυρη (ΑΠ 192/2011), ο ενάγων δικαιούται αμοιβής για 1 ώρα κατ’ εξαίρεση υπερωρία ημερησίως, συνολικού ποσού 2.224,91 [ 126 ώρες (6 ώρες χ 21 εβδομάδες)χ 9,81 ευρώ ωρομίσθιο (1961,57χ0.005)+80%] ευρώ. Ο ισχυρισμός της εναγόμενης ότι η αμοιβή για την ως άνω παράνομη υπερωριακή απασχόληση (βασική αντιμισθία και προσαύξηση) καλύπτεται από τις υπέρτερες των νομίμων συμφωνηθείσες αποδοχές θα πρέπει να απορριφθεί ως νομικά αβάσιμος (άρθρο 8 παρ. 4 Ν.Δ. 4020/1959), καθόσον για την υπερωριακή απασχόληση απαγορεύεται ο συμβατικός καταλογισμός των αποδοχών στην αμοιβή για την απασχόληση αυτή (ΑΠ 1915/2011, ΑΠ645/2010, ΑΠ 429/2010, ΑΠ 1129/2007, ΑΠ 805/2006). Ο παραδεκτά προβαλλόμενος, με προφορική δήλωση καταχωρημένη στα Πρακτικά, που αναπτύσσεται περαιτέρω με το δικόγραφο των προτάσεων, ισχυρισμός της εναγόμενης, ότι η κρινόμενη ασκείται καταχρηστικά, τυγχάνει απορριπτέος, καθόσον, πέραν της αοριστίας του, αφού δεν υποβάλλεται αίτημα περί απόρριψης της (262 ΚΠολΔ), τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά δεν πληρούν το πραγματικό του επικαλούμενου κανόνα δικαίου (281 ΑΚ). Τέλος ο προβαλλόμενος απαραδέκτως, το πρώτον δια του δικογράφου των προτάσεων, ισχυρισμός της εναγόμενης περί υπαγωγής της στη διαδικασία εξυγίανσης του άρθρου 99 Πτωχευτικού Κώδικα, τυγχάνει ανεπίδεκτος δικαστικής εκτίμησης και απορριπτέος, καθόσον, όπως προκύπτει από την από 20.12.2011 με αρ. κατ. …………/…………/2011 προσκομιζόμενη (μόνο κατά την πρώτη και τελευταία σελίδα της) σχετική αίτηση ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (Τμήμα Εκούσιας), η από 13.1.2012 προσωρινή διαταγή, που χορηγήθηκε στην εναγόμενη, αφενός αφορούσε αναστολή ατομικών μέτρων αναγκαστικής εκτέλεσης αφετέρου τελούσε υπό τον όρο συζήτησης της κατά την προσδιορισμένη δικάσιμο της 25^ης.4.2012.

Συνεπώς η κρινόμενη θα πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη και να υποχρεωθεί η εναγόμενη να καταβάλλει στον ενάγοντα το συνολικό ποσόν των 5.492,4 (2.482,89+784,6+2.224,91) ευρώ, με το νόμιμο τόκο για το ποσόν των 2.482,89 ευρώ, από της επιδόσεως της κρινόμενης, για το ποσόν των 784,6 ευρώ, από το τέλος της εργασιακής σχέσης και για το ποσόν των 2.224,91 ευρώ, από το τέλος εκάστου μηνός, οπότε έκαστο μερικότερο κονδύλιο κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό μέχρι την εξόφληση. Η παρούσα θα πρέπει κατά παραδοχή του σχετικού αιτήματος να κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή για το ποσόν των 3.000 ευρώ, καθόσον κατά την εκτίμηση του Δικαστηρίου η καθυστέρηση στην εκτέλεση θα προκαλέσει σημαντική ζημία στον ενάγοντα (907,908 ΚΠολΔ). Τέλος η δικαστική δαπάνη θα πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της εναγόμενης (176 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.

ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την αγωγή.

ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ την εναγόμενη να καταβάλλει στον ενάγοντα το ποσόν των πέντε χιλιάδων τετρακοσίων ενενήντα δύο (5.492) ευρώ, με το νόμιμο τόκο για μεν το ποσόν των δύο χιλιάδων τετρακοσίων ογδόντα δύο και ογδόντα εννέα λεπτών (2.482,89), από της επιδόσεως της κρινόμενης, για δε το ποσόν των επτακοσίων ογδόντα τεσσάρων (784,6) ευρώ, από το τέλος της εργασιακής σχέσης και για το ποσόν των δύο χιλιάδων διακοσίων είκοσι τεσσάρων ευρώ και ενενήντα ενός λεπτών (2.224,91), από το τέλος εκάστου μηνός, οπότε κάθε μερικότερο κονδύλιο κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό, μέχρι την εξόφληση.

ΚΗΡΥΣΣΕΙ την παρούσα προσωρινά εκτελεστή για το ποσόν των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ την δικαστική δαπάνη, την οποία ορίζει στο ποσόν των διακοσίων εβδομήντα (270) ευρώ, σε βάρος της εναγόμενης.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε στην Αθήνα, σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 24.5.2013, χωρίς την παρουσία διαδίκων και πληρεξουσίων δικηγόρων.