Περίληψη: Άσκηση έφεσης από νικήσαντα διάδικο. Διάκριση υπαλλήλου από εργάτη. Ένας εργαζόμενος που δεν συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του νόμου προκειμένου να χαρακτηρισθεί ως υπάλληλος με βάση το τυπικό κριτήριο, δεν αποκλείεται να κριθεί ως υπάλληλος με βάση το ουσιαστικό κριτήριο. Κρίση ότι η υπεύθυνη καταστήματος εστίασης έχει την υπαλληλική ιδιότητα. Ακυρότητα καταγγελίας σύμβασης εργασίας λόγω καταβολής αποζημίωσης εργάτη και όχι υπαλλήλου. Επιτρεπτή η προσκομιδή μηνυμάτων SMS ως μηχανικών απεικονίσεων – screenshot (στιγμιότυπα οθόνης) στην αποδεικτική διαδικασία από τον παραλήπτη τους. Η διακοπή λειτουργίας της επιχείρησης για οικονομικούς λόγους δεν επιφέρει κατάλυση της σύμβασης εργασίας ούτε αίρει ή αποκλείει την υποχρέωση του εργοδότη να καταβάλει μισθούς υπερημερίας, καθόσον η μη αποδοχή των υπηρεσιών εξαιτίας της περίστασης αυτής δεν οφείλεται σε ανωτέρα βία. Μισθοί υπερημερίας είναι δυνατόν να επιδικαστούν και για χρόνο μετά την άσκηση της αγωγής του εργαζομένου (άρθρο 69 παρ. 1 εδ. α’ του ΚΠολΔ), μέχρι την άρση της υπερημερίας. Επιδικάζει στην εργαζόμενη το ποσό των 14.913,95 Ευρώ για μισθούς υπερημερίας λόγω άκυρης απόλυσης.
ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Αριθμός Απόφασης
1754/2024
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
(5ο Τμήμα)
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Αγγελική Καγιούλη, την οποία όρισε το Τριμελές Συμβούλιο Διοίκησης του Εφετείου Αθηνών και από τη Γραμματέα Θεώνη Αναγνωστοπούλου.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 31 Οκτωβρίου 2023 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της εκκαλούσας-εφεσίβλητης: ………… του …………, κατοίκου ………… Αττικής, η οποία παραστάθηκε με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ του πληρεξουσίου δικηγόρου της Δημητρίου Βλαχόπουλου.
Της εφεσίβλητης-εκκαλούσας: ………… του …………, κατοίκου ………… Αττικής, η οποία παραστάθηκε με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ του πληρεξουσίου δικηγόρου της Σπυρίδωνα Μήτσουρα.
Η ενάγουσα με την από 22/12/2020 αγωγή της, προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που έχει κατατεθεί με αριθμό ………… /………… /2020, ζήτησε να γίνουν δεκτά τα όσα αναφέρονται σ’ αυτήν. Το ανωτέρω Δικαστήριο εξέδωσε την υπ’ αριθμ. 159/2023 οριστική του απόφαση, με την οποία έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή ως ουσιαστικά βάσιμη. Την απόφαση αυτή προσέβαλαν α) η ενάγουσα με την από 9/4/2023 έφεσή της, που έχει κατατεθεί με αριθμό ………… /………… /2023 και ορίστηκε δικάσιμος αυτής με την υπ’ αριθμ. καταθ. ………… /………… /2023 πράξη του Γραμματέα του Δικαστηρίου τούτου η δικάσιμος που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και γράφτηκε στο πινάκιο, β) η εναγομένη με την από 12/4/2023 έφεσή της, που έχει κατατεθεί με αριθμό ………… /………… /2023 και ορίστηκε δικάσιμος αυτής με την υπ’ αριθμ. καταθ. ………… /………… /2023 πράξη του Γραμματέα του Δικαστηρίου τούτου η δικάσιμος που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και γράφτηκε στο πινάκιο.
Κατά την συζήτηση των ανωτέρω εφέσεων, οι οποίες συνεκφωνήθηκαν, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των εκκαλούντων-εφεσίβλητων, κατόπιν δήλωσής τους, που έγινε σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, αλλά προκατέθεσαν προτάσεις.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Φέρονται ενώπιον του Δικαστηρίου προς συζήτηση: 1) η από 9/4/2023 έφεση (αρ. κατ. ενδίκου μέσου ………… /………… /2023) έφεση της ενάγουσας-εκκαλούσας και 2) η από 12/4/2023 (αρ. κατ. ενδίκου μέσου ………… /………… /2023) έφεση της εναγομένης- εκκαλούσας. Αμφότερες οι εφέσεις αυτές, στρεφόμενες κατά της ίδιας απόφασης και υπαγόμενες στο ίδιο είδος διαδικασίας, πρέπει να ενωθούν και να συνεκδικασθούν, λόγω προφανούς μεταξύ τους συναφείας και προς διευκόλυνση της διεξαγωγής της δίκης και μείωσης των εξόδων (άρθρο 246 ΚΠολΔ).
Οι υπό κρίση εφέσεις κατά της υπ’ αριθμ. 159/2023 οριστικής αποφάσεως (άρθρο 513 παρ. 1 β ΚΠολΔ) του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατά την διαδικασία των περιουσιακών διαφορών και με την οποία έγινε δεκτή, εν μέρει, ως ουσιαστικά βάσιμη η αγωγή της ενάγουσας, ασκήθηκαν εμπροθέσμως (άρθρα 499, 518 ΚΠολΔ) και κατά τις νόμιμες διατυπώσεις (άρθρα 495, 496, 498, 511, 513, 514, 516, 517 και 518 παρ. 2 ΚΠολΔ) εντός της διετούς προθεσμίας του άρθρου 518 παρ. 2 ΚΠολΔ από τη δημοσίευση αυτής. Επομένως, πρέπει να γίνουν τυπικά δεκτές και να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων τους κατά την ίδια ανωτέρω ειδική διαδικασία (άρθρα 522, 524 παρ.1, 2, 533 παρ.1, 591 παρ.7, 614 αριθμ. 3, όπως τα δύο τελευταία ισχύουν μετά την αντικατάσταση τους με το άρθρο 1, άρθρο τέταρτο του Ν. 4335/2015), δεδομένου ότι, για το παραδεκτό αυτών, δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου, λόγω του ότι πρόκειται για διαφορά του άρθρου 614 αρ. 3 ΚΠολΔ (άρθρο 495 §3 εδ. τελευταίο).
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 516 §§ 1-2 ΚΠολΔ, «1. Δικαίωμα έφεσης έχουν, εφόσον νικήθηκαν ολικά ή εν μέρει στην πρωτόδικη δίκη, ο ενάγων, ο εναγόμενος, εκείνοι που άσκησαν κύρια ή πρόσθετη παρέμβαση, οι καθολικοί διάδοχοί τους, οι ειδικοί διάδοχοί τους, εφόσον απέκτησαν την ιδιότητα αυτή μετά την άσκηση της αγωγής, και οι εισαγγελείς πρωτοδικών, αν ήταν διάδικοι. 2. Έφεση έχει δικαίωμα να ασκήσει και ο διάδικος που νίκησε, εφόσον έχει έννομο συμφέρον». Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 68 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία «Δικαστική προστασία έχει δικαίωμα να ζητήσει όποιος έχει έννομο συμφέρον», προκύπτει ότι κύρια θετική προϋπόθεση για την άσκηση του ένδικου μέσου της έφεσης, είναι το έννομο συμφέρον του εκκαλούντος. Το έννομο συμφέρον προκύπτει, κυρίως, από τη βλάβη που υπέστη ο διάδικος, ο οποίος επιδιώκει τον έλεγχο της απόφασης. Κατά κανόνα βλάβη του διαδίκου υπάρχει, όταν απορρίπτονται, εν μέρει ή ολικά, οι προτάσεις του, (ήτοι η αγωγή, η ανταγωγή, οι ενστάσεις του), ή γίνονται δεκτές έναντι αυτού, εν μέρει ή ολικά, οι προτάσεις του αντιδίκου του. Η βλάβη του εκκαλούντος πρέπει να υπάρχει σε σχέση με τον αντίδικό του και η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να περιέχει κάποια διάταξη υπέρ του αντιδίκου του εκκαλούντος. Κατ’ εξαίρεση και σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 516 § 2 ΚΠολΔ, έφεση μπορεί να ασκήσει και ο διάδικος που νίκησε στην πρωτοβάθμια δίκη, είτε διότι έγινε δεκτή η αγωγή του κλπ, είτε διότι απορρίφθηκε η αγωγή κλπ του αντιδίκου του, εφόσον έχει έννομο συμφέρον, το οποίο κρίνεται με βάση την προσβαλλόμενη απόφαση και υπάρχει, όταν ο διάδικος βλάπτεται από τις αιτιολογίες της εκκαλούμενης απόφασης, και, ιδίως, αν δημιουργείται από την απόφαση δεδικασμένο σε βάρος του σε άλλη δίκη. Ειδικότερα, η συνδρομή του έννομου συμφέροντος κρίνεται από την προσβαλλόμενη απόφαση κατά το χρόνο που ασκείται το ένδικο μέσο, και υπάρχει, όταν ο διάδικος που νίκησε, βλάπτεται από την αιτιολογία της απόφασης και, ιδίως, αν δημιουργείται από αυτή δεδικασμένο σε βάρος του σε άλλη δίκη, αν δηλαδή η αιτιολογία της απόφασης αποτελεί στοιχείο του δικαιώματος που κρίθηκε στη δίκη και φέρει, έτσι, τα στοιχεία διατακτικού. Οι εσφαλμένες αιτιολογίες της εκκαλούμενης απόφασης, οι οποίες δεν καταλήγουν σε βλάβη του εκκαλούντος με αντίστοιχες προς αυτές διατάξεις που διαλαμβάνονται στο διατακτικό της, όπως και ζητήματα που κρίθηκαν πλεοναστικά, χωρίς να υπάρχει ανάγκη, δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο έφεσης, καθόσον το κρίσιμο τμήμα της απόφασης δεν είναι οι αιτιολογίες, αλλά οι διατάξεις αυτής. Διαφορετικά, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αντικαθιστά τις εσφαλμένες αιτιολογίες και απορρίπτει την έφεση. Συνεπώς, κατ’ εξαίρεση μπορεί να προκαλείται βλάβη από τις δυσμενείς αιτιολογίες, όταν από αυτές ιδρύεται δεδικασμένο, οπότε και υπάρχει έννομο συμφέρον για την άσκηση έφεσης ακόμη και από το διάδικο που νίκησε, προς αποτροπή αυτού (βλ. ΑΠ 226/2014, ΑΠ 920/2013, ΑΠ 1182/2012, ΑΠ 382/2011, ΑΠ 653/2010 ΤΝΠ Nomos). Οι αιτιολογίες της απόφασης έχουν συνέπειες διατακτικού, εάν (μεταξύ άλλων) η απόφαση έλυσε με παρεμπίπτουσα σκέψη κάποια προδικαστική έννομη σχέση σε βάρος του διαδίκου που νίκησε (είτε είναι ενάγων, είτε εναγόμενος), οπότε ο διάδικος αυτός βλάπτεται και δικαιούται να προσβάλει την απόφαση, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη του άρθρου 516 § 2 ΚΠολΔ (ΑΠ 404/2010 ΤΝΠ Nomos, ΕφΛαρ 179/2015 ΕΦ ΛΑΡ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 2017/305). Για το παραδεκτό της έφεσης του νικήσαντος διαδίκου, θα πρέπει αυτός να επικαλείται με το δικόγραφο της έφεσής του, τη συνδρομή της προαναφερόμενης προϋπόθεσης, ήτοι την παραγωγή δεδικασμένου σε βάρος του, υπό την προεκτεθείσα έννοια. Η παραπάνω προϋπόθεση, η ύπαρξη, δηλαδή, εννόμου συμφέροντος, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο και η έλλειψή της συνεπάγεται την απόρριψη του ενδίκου μέσου ως απαράδεκτου, κατά τα άρθρα 68, 73 και 532 ΚΠολΔ (ΕΑ 2069/2021, ΕφΛαμ 3/2021, ΕφΔωδ 282/2019, ΕφΠειρ 589/2013, ΕφΠειρ 619/2013, ΕφΛαρ 199/2012 ΤΝΠ Nomos).
Με την από 22/12/2020 (αριθμ. εκθ. καταθ. ………… /………… /2020) αγωγή επί της οποίας εξεδόθη η εκκαλουμένη, η ενάγουσα εκθέτει ότι προσλήφθηκε από την εναγομένη, που διατηρεί κατάστημα εστίασης (καφετέρια) στο ………… Αττικής, αλυσίδας franchising με την επωνυμία «…………», στις 19/7/2019, δυνάμει σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, μερικής απασχόλησης, προκειμένου να παρέχει τις υπηρεσίες της ως ταμίας – υπεύθυνη λειτουργίας του καταστήματος, επί τέσσερις ημέρες την εβδομάδα, ήτοι Δευτέρα έως Πέμπτη και επί εξάωρο ημερησίως, αντί μικτού ημερομισθίου ύψους 26,14 ευρώ, ενώ κατείχε και το απαιτούμενο εκ του νόμου πιστοποιητικό υγείας, ως εργαζόμενη σε κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος. Ότι καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασής της παρείχε εργασία εξαιρετικής ποιότητας, επιδεικνύοντας ιδιαίτερο ζήλο, αλλά και αφοσίωση κατά την εκτέλεση των ανατιθέμενων στο πρόσωπό της καθηκόντων, πλην όμως η εναγόμενη καθυστερούσε την καταβολή των δεδουλευμένων αποδοχών της. Ότι η ίδια διαμαρτυρόταν επανειλημμένως για την καθυστέρηση των δεδουλευμένων της, εωσότου προσέφυγε στις 15/7/2020 στην Επιθεώρηση Εργασίας, όπου υπέβαλε αίτηση για τη διενέργεια εργατικής διαφοράς με αντικείμενο τη μη καταβολή δεδουλευμένων αποδοχών, επιδομάτων και αποζημιώσεων. Ότι στις 14/8/2020 εισήχθη στο Γενικό Νοσοκομείο Αττικής «ΚΑΤ», λόγω κατάγματος στέρνου και έλαβε εξιτήριο στις 17/8/2020, ενώ στη συνέχεια της χορηγήθηκε αναρρωτική άδεια έως τις 25/9/2020. Ότι αμέσως μετά τη λήξη της αναρρωτικής της άδειας και δη στις 26/9/2020 η εναγομένη προέβη σε καταγγελία της σύμβασης εργασίας της καταβάλλοντας της αποζημίωση που υπολειπόταν της νόμιμης, με συνέπεια την ακυρότητα αυτής. Ότι, άλλως και για την περίπτωση που δεν ήθελε κριθεί άκυρη η καταγγελία λόγω καταβολής μειωμένης αποζημίωσης, αυτή είναι άκυρη, ως καταχρηστική, για το λόγο ότι έγινε για λόγους εμπάθειας και εκδίκησης στο πρόσωπό της ένεκα της διεκδίκησης των εργασιακών της δικαιωμάτων στην Επιθεώρηση Εργασίας. Ότι, υπό τις συνθήκες και τις περιστάσεις που έλαβε χώρα η ίδια αυτή καταγγελία, η ίδια υπέστη ηθική βλάβη. Ότι η εναγομένη εξαιτίας της ακυρότητας της καταγγελίας περιήλθε σε κατάσταση υπερημερίας. Με βάση το ιστορικό αυτό ζητεί α) να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της από 26/9/2020 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας της, 2) να υποχρεωθεί η εναγόμενη να αποδέχεται τις προσφερόμενες υπηρεσίες της και σε περίπτωση άρνησης της να καταδικαστεί σε χρηματική ποινή ύψους 50.000 ευρώ και σε κράτηση ενός έτους, 3) να υποχρεωθεί η εναγόμενη να της καταβάλει το χρηματικό ποσό των 15.068,62 ευρώ ως μισθούς υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από την καταγγελία της σύμβασης εργασίας της έως την 31/12/2022 (πιθανή ημερομηνία συζήτησης της αγωγής), καθώς και ποσό 3.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη, με το νόμιμο τόκο ως προς έκαστο επιμέρους κονδύλιο, από τότε που αυτό κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό, άλλως από την επίδοση της αγωγής. Επικουρικά, σε περίπτωση που κριθεί ότι η καταγγελία της σύμβασης εργασίας της είναι έγκυρη, να υποχρεωθεί η εναγόμενη να της καταβάλει το ποσό των 867,10 ευρώ ως υπόλοιπο αποζημίωσης απόλυσης, με το νόμιμο τόκο από την καταγγελία, άλλως από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την πλήρη εξόφληση, καθώς και να της χορηγήσει πιστοποιητικό εργασίας στο οποίο να βεβαιώνεται το είδος, η διάρκεια και η ποιότητα εργασίας της και σε περίπτωση άρνησής της να καταδικασθεί σε χρηματική ποινή ύψους 10.000 ευρώ και σε προσωπική κράτηση 3 μηνών. Επιπρόσθετα, ζητούσε να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινά εκτελεστή και να καταδικασθεί η εναγόμενη στην καταβολή των δικαστικών της εξόδων.
Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, με την εκκαλουμένη απόφασή του αφού έκρινε ως αόριστο το αίτημα της αγωγής περί χορήγησης πιστοποιητικού εργασίας και ορισμένη και νόμιμη κατά τα λοιπά την αγωγή, δέχθηκε αυτή εν μέρει ως ουσιαστικά βάσιμη και α) αναγνώρισε την ακυρότητα της από 26/9/2020 καταγγελίας της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας της ενάγουσας εκ μέρους της εναγόμενης, β) υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 11.778,52 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από τότε που κάθε επιμέρους μισθολογικό κονδύλι κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό, γ) κήρυξε την απόφαση εν μέρει προσωρινά εκτελεστή, για το ποσό των 2.700 ευρώ και δ) καταδίκασε την εναγομένη στην καταβολή μέρους των δικαστικών εξόδων της ενάγουσας. Ήδη α) η εκκαλούσα-ενάγουσα με την υπό κρίση έφεση παραπονείται για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του Νόμου, όσον αφορά τις ως άνω απορριπτικές διατάξεις της εκκαλουμένης, ζητώντας την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, ώστε να γίνει καθ’ ολοκληρία δεκτή η αγωγή της, β) η εκκαλούσα-εναγομένη με την υπό κρίση έφεση παραπονείται για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του Νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητώντας να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη, ώστε να απορριφθεί η αγωγή.
Σύμφωνα όμως, με όσα εκτέθηκαν στην παραπάνω νομική σκέψη, η έφεση της εκκαλούσας-ενάγουσας, καθ’ ο μέρος αφορά α) την επικουρική βάση της αγωγής της, με την οποία αυτή ζητεί, επικουρικώς, να απαγγελθεί η ακυρότητα της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας της λόγω καταχρηστικότητας αυτής, κατ’ άρθρο 281 ΑΚ, κατά τα εκτιθέμενα ανωτέρω, β) την κρίση της εκκαλουμένης περί της ιδιότητας της ενάγουσας και των καθηκόντων που ασκούσε στην επιχείρηση της εναγόμενης, ήτοι ως προς τους δεύτερο και τρίτο λόγους αυτής, είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη. Ειδικότερα, η ενάγουσα με την αγωγή της ζητεί να κριθεί άκυρη η καταγγελία της σύμβασης εργασίας της, καθώς της καταβλήθηκε αποζημίωση εργατοτεχνίτη και όχι υπαλλήλου, επικαλούμενη την ιδιότητά της ως ταμία-υπεύθυνη λειτουργίας στην επιχείρηση της εναγόμενης. Η εκκαλουμένη έκρινε μεν ότι η ενάγουσα προσελήφθη να εργασθεί ως μπουφετζής, στη συνέχεια όμως έκρινε ότι τα καθήκοντα της συνίσταντο στην εξυπηρέτηση των πελατών του καταστήματος, στη λήψη τηλεφωνικών παραγγελιών, στον έλεγχο των προμηθειών, στο να γεμίζει τα ράφια και το ψυγείο, να καθαρίζει τον χώρο εργασίας και ότι επιπρόσθετα ασκούσε και καθήκοντα ταμία, καθόσον μόνον η ίδια στη βάρδιά της εισέπραττε το αντίτιμο της αξίας των πωληθέντων και ήταν υπόλογη έναντι της εναγομένης για την είσπραξη αυτή. Με βάση τα ανωτέρω η εκκαλουμένη κατέληξε στην κρίση ότι στην εργασία της ενάγουσας κυριαρχούσε το πνευματικό στοιχείο και η αγωγή της έγινε δεκτή κατά την κύρια βάση αυτής ως ουσιαστικά βάσιμη, ήτοι κρίθηκε ότι η καταγγελία της σύμβασης της ήταν άκυρη λόγω καταβολής ελλιπούς αποζημίωσης, καθώς της καταβλήθηκε η αποζημίωση εργατοτεχνίτη και όχι υπαλλήλου και το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο αναγνώρισε την ακυρότητα της εν λόγω καταγγελίας και της επιδίκασε μισθούς υπερημερίας. Συνεπώς, η ενάγουσα, κατά τα εκτεθέντα ανωτέρω, είναι νικήσασα διάδικος. Η ενάγουσα-εκκαλούσα όμως, που νίκησε, δεν επικαλείται στους σχετικούς λόγους της υπό κρίση έφεσης ότι βλάπτεται από τις απορριπτικές αιτιολογίες (όσον αφορά την ιδιότητά της, ως εργαζόμενη στην επιχείρηση της εναγομένης και όσον αφορά την ακυρότητα της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας της ως προς την επικουρική βάση αυτής, με την επισήμανση ότι η σχετική αιτιολογία της εκκαλουμένης ήταν πλεοναστική, καθώς αφορούσε την επικουρική βάση της αγωγής) επειδή παράγουν δεδικασμένο, ή αν έχει άλλο έννομο συμφέρον που στηρίζεται στο ουσιαστικό δίκαιο (ΕφΑθ 4200/03 Δνη 44.1656), καθώς, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη νομική σκέψη της παρούσας, για το παραδεκτό της έφεσης του νικήσαντος διαδίκου, θα πρέπει αυτός να επικαλείται με το δικόγραφο της έφεσής του, τη συνδρομή του έννομου συμφέροντος, περίσταση που δεν συντρέχει εν προκειμένω και συνεπώς η έφεση της, κατά το μέρος αυτό, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη (516 παρ. 2, 517, 532 ΚΠολΔ), με την επισήμανση ότι η έλλειψη αυτή δεν καλύπτεται με παραπομπή στις προτάσεις του διαδίκου, πολλώ δε μάλλον ούτε με την προσθήκη αυτών.
Ακολούθως, ηλεκτρονικό έγγραφο συνιστά «το σύνολο των δεδομένων τα οποία, αφού εγγραφούν στο μαγνητικό δίσκο ενός Η/Υ και γίνουν αντικείμενο ηλεκτρονικής επεξεργασίας από την κεντρική μονάδα, αποτυπώνονται εν συνεχεία, με βάση τις εντολές του προγράμματος, κατά τρόπο αναγνώσιμο από τον άνθρωπο είτε στην οθόνη του μηχανήματος είτε στον προσαρτημένο εκτυπωτή» [Κουσούλης Σ., Σύγχρονες μορφές έγγραφης συναλλαγής, σελ. 138. Τον ακολουθούν οι Νικολόπουλος Γ., Το δίκαιο της αποδείξεως, σελ. 337 επ., Καράκωστας Γ., Δίκαιο και Internet: νομικά ζητήματα του διαδικτύου, σελ. 191 (νεότερη έκδοση), Σιδηρόπουλος Θ., Το δίκαιο του διαδικτύου, σελ. 75-76 (νεότερη έκδοση), Μιχαηλίδου X., Το πρόβλημα της ηλεκτρονικής υπογραφής, Δ. 31 (2000), 1190]. Ηλεκτρονικό έγγραφο είναι δηλαδή το κείμενο που εμφανίζεται στην οθόνη του Η/Υ ή που εκτυπώνεται στον εκτυπωτή (print-out) καθώς και το κείμενο που συντάσσει κάποιος στον υπολογιστή του και το στέλνει μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου σε κάποιον αποδέκτη, ο οποίος στη συνέχεια το εμφανίζει στην οθόνη του υπολογιστή του ή το εκτυπώνει. Αποτελεί δε απεικόνιση της εγγραφής που έχει καταχωρηθεί στη μαγνητική επιφάνεια του σκληρού δίσκου του Η/Υ. Ως εκ τούτου αποτελεί μηχανική απεικόνιση (ΕφΑθ 32/2011, ΔΕΕ 2011). Όπως δε προκύπτει από την ενδεικτική απαρίθμηση του άρθρου 444 § 1γ ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο ιδιωτικά έγγραφα θεωρούνται και οι φωτογραφικές ή κινηματογραφικές αναπαραστάσεις, φωνοληψίες και κάθε άλλη μηχανική απεικόνιση, το βασικό χαρακτηριστικό γνώρισμα των μηχανικών απεικονίσεων είναι η αποτύπωση εντυπώσεων που πραγματοποιείται με μηχανικά μέσα. Η ειδοποιός δε διαφορά των μηχανικών απεικονίσεων από τα ιδιωτικά έγγραφα έγκειται στη μέθοδο ενσωμάτωσης και μετάδοσης του περιεχόμενου μηνύματος: «τα συνήθη ιδιωτικά έγγραφα χρησιμοποιούν προς τούτο την γραφήν, ενώ αι μηχανικαί απεικονίσεις την οπτικήν ή ακουστικήν αποτύπωσιν – ακόμα και όταν το απεικονιζόμενον συνίσταται εις παράστασιν διά γραμμάτων» (Μητσόπουλου Γ./Κεραμέως Κ., Το τηλετύπημα (ΤΕLΕΧ) αποτελεί αρχή εγγράφου αποδείξεως υπέρ του αποστολέα του;, ΝοΒ 31 (1983), σελ. 330-331). Περαιτέρω, τα κινητά τηλέφωνα από της εμφάνισής τους, πολύ δε περισσότερο σήμερα, ακολουθούν την αρχιτεκτονική των ηλεκτρονικών υπολογιστών και πρέπει να θεωρούνται όχι ως τηλέφωνα, αλλά ως ηλεκτρονικοί υπολογιστές με δυνατότητα, μεταξύ άλλων, τηλεφωνικών κλήσεων, σύνταξης ηλεκτρονικών εγγράφων παντός τύπου, πλοήγησης στο διαδίκτυο κλπ. Το δε γραπτό μήνυμα, σύμφωνα και με όσα μνημονεύτηκαν στην νομική σκέψη που προηγήθηκε αποτελεί ηλεκτρονικό έγγραφο, εφόσον αποτελεί σύνολο δεδομένων τα οποία ενεγράφησαν στον μαγνητικό δίσκο της υπολογιστικής μικρομονάδας του κινητού τηλεφώνου, έτυχαν ηλεκτρονικής επεξεργασίας από την κεντρική μονάδα και εν συνεχεία αποτυπώθηκαν με βάση τις εντολές του προγράμματος κατά τρόπο αναγνώσιμο από τον άνθρωπο στην οθόνη του μηχανήματος. Ακολούθως δε, στάλθηκαν με χρήση της κινητής τηλεφωνίας σε κάποιον αποδέκτη, ο οποίος στη συνέχεια τα εμφανίζει στην οθόνη του κινητού του. Ο εκάστοτε συντάκτης όμως των συγκεκριμένων εγγράφων αποδέχεται και επιδιώκει να καταγραφούν αυτά με σταθερό τρόπο σε κάποια από τις “μακροπρόθεσμες” μνήμες του κινητού τηλεφώνου του παραλήπτη (σκληρός δίσκος ή μνήμη SIM), ώστε ο τελευταίος, όχι μόνο να προβεί στην άπαξ προβολή αυτών και να λάβει έτσι γνώση του περιεχομένου τους, αλλά επιπροσθέτως, να δύναται στο μέλλον και σε κάθε στιγμή να τα ανασύρει, ώστε να τα αναγνώσει ξανά, καθιστάμενος διαρκής κάτοχος του ηλεκτρονικού εγγράφου. Η δυνατότητα δε αυτή που παρέχεται στον παραλήπτη του μηνύματος τελεί σε γνώση του αποστολέα, αφού και ο τελευταίος με τον ίδιο τρόπο πράττει. Πρέπει να γίνει δεκτό, συνεπώς, ότι υπάρχει τεκμαιρόμενη συναίνεση του αποστολέα να καταστήσει τον παραλήπτη κοινωνό και άρα νόμιμο κάτοχο του μηνύματος. Δικονομικά δε, τα γραπτά μηνύματα θα πρέπει να αντιμετωπιστούν για την ταυτότητα του νομικού λόγου, όπως οι επιστολές, αφού σε αμφότερες τις μορφές αυτού του είδους της επικοινωνίας συνυπάρχουν τα στοιχεία της αποτυπωμένης σε αναγνώσιμη μορφή επικοινωνίας από απόσταση, ενώ η μετάβαση από την κυριαρχία της επιστολής στην κυριαρχία κυρίως του sms και των λοιπών μηνυμάτων από κινητό τηλέφωνο, έγινε κυρίως λόγω του εκσυγχρονισμού της διαθέσιμης τεχνολογίας. Ο τρόπος με τον οποίο τα sms ή άλλου είδους μηνύματα από συσκευή κινητού τηλεφώνου προσκομίζονται ως αποδεικτικά στοιχεία στο δικαστήριο είναι αδιάφορος. Αν προσκομίζονται, λοιπόν, φωτογραφίες που απεικονίζουν την οθόνη του κινητού με τα σχετικά μηνύματα ή αν προσκομίζονται στο δικαστήριο φωτοαντίγραφα που απεικονίζουν τα εν λόγω μηνύματα με τη χρήση της δυνατότητας «screenshot» (με την ελληνική ορολογία «στιγμιότυπο» ή «ψηφιακή φωτογραφία οθόνης κινητού»), εφαρμόζεται και στις δύο περιπτώσεις η § 2 του άρθρου 444 ΚΠολΔ. Είναι άνευ σημασίας ο τρόπος που εισάγονται στη δίκη τα μηνύματα κινητού καθώς και στις δύο περιπτώσεις συνιστούν μηχανικές απεικονίσεις. Περαιτέρω, στη διάταξη του άρθρου 370Α § 1 εδ. α’ ΠΚ ορίζεται: «Όποιος αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο παρεμβαίνει σε συσκευή, σύνδεση ή δίκτυο παροχής υπηρεσιών τηλεφωνίας ή σε σύστημα υλικού ή λογισμικού, που χρησιμοποιείται για την παροχή τέτοιων υπηρεσιών, με σκοπό ο ίδιος ή άλλος να πληροφορηθεί ή να αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων ή τα στοιχεία της θέσης και κίνησης της εν λόγω επικοινωνίας, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών.» Στην έννοια της παραπάνω διατάξεως δεν υπάγονται τα μηνύματα sms κλπ, καθώς η διάταξη κάνει λόγο για τηλεφωνική συνδιάλεξη και έτσι αναφέρεται μόνο στην προφορική συνομιλία και όχι στη συνομιλία μέσω γραπτών μηνυμάτων. Περαιτέρω, η συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας αυτής προκύπτει και από το άρθρο 9 § 1 εδ. β’ του Συντάγματος, που ορίζει ότι «η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη», καθώς και από το άρθρο 19 του Συντάγματος, που ορίζει ότι «το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Το τελευταίο αυτό άρθρο αναφέρεται μεν στο απόρρητο της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, είναι, όμως, πρόδηλο ότι προϋποθέτει την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας ως συνταγματικά προστατευόμενο έννομο αγαθό. Ανάλογα προκύπτουν και από την αντίστοιχη ρύθμιση του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος. Εφόσον αποδεικτικό μέσο αποτελεί δέσμευση και περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας, είναι συνταγματικά απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο και δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί σε πολιτική δίκη. Πράγματι, η απονομή της δικαιοσύνης δεν πρέπει να γίνεται έναντι οιουδήποτε τιμήματος. Η αντίθετη άποψη θα μπορούσε να οδηγήσει -υπό την επίκληση της ανάγκης απόκτησης αποδεικτικού μέσου για ενδεχόμενα δικαιώματα- στη γενίκευση της χρήσης π.χ. μαγνητοφώνων από τους συνομιλητές προσώπων, η φωνή των οποίων θα καταγραφόταν χωρίς τη συναίνεση τους. Κατ’ αυτόν, όμως, τον τρόπο η ελευθερία της επικοινωνίας θα περιοριζόταν, διότι τότε ο καθένας θα ζούσε με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική, έστω, έκφραση του, στο πλαίσιο μιας ιδιωτικής συζήτησης, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί στη συνέχεια υπό άλλες περιστάσεις ως αποδεικτικό μέσο εναντίον του, πολύ περισσότερο μάλιστα όταν τα σύγχρονα τεχνικά μέσα παρέχουν ευρείες δυνατότητες αλλοίωσης του περιεχομένου των αποτυπώσεων, οι οποίες (αλλοιώσεις) είναι πολύ δύσκολο ή και αδύνατο να διαγνωσθούν. Εξ άλλου, χωρίς την ανωτέρω κύρωση (απαράδεκτο του αποδεικτικού μέσου), η προπαρατεθείσα, συνταγματικής ισχύος, ρύθμιση θα είχε περιορισμένη αποτελεσματικότητα, παρά την απειλή κατά του παραβάτη της ποινικής κύρωσης, που προβλέπεται στο άρθρο 370Α του ΠΚ. Εξαίρεση από τον, συνταγματικής ισχύος, κανόνα της απαγόρευσης των εν λόγω αποδεικτικών μέσων ισχύει μόνο χάριν της προστασίας συνταγματικά υπέρτερων έννομων αγαθών, όπως είναι η ανθρώπινη ζωή. Κάθε άλλη εξαίρεση από την ως άνω απαγόρευση, εισαγόμενη τυχόν με διάταξη κοινού νόμου, όπως είναι και ο Ποινικός Κώδικας, είναι ανίσχυρη κατά το μέτρο που υπερβαίνει το κριτήριο της προστασίας συνταγματικά υπέρτερου έννομου αγαθού (Ολομ. ΑΠ 1/2001, ΕλλΔνη 2001. 374, ΑΠ 981/2009, ΕφΑΔ 2009. 1372, ΑΠ 1351/2007, ΝοΒ 2007. 2390). Από το συνδυασμό των ανωτέρω συνάγεται ότι τα sms και για την ταυτότητα του λόγου τα απευθείας μηνύματα από εφαρμογές για smartphone και tablets, όπου υπάρχει η δυνατότητα ανταλλαγής άμεσων μηνυμάτων, δεν πρέπει, καταρχήν, να θεωρούνται παράνομα αποδεικτικά μέσα και πως δεν προσβάλλονται τα δικαιώματα της ελεύθερης επικοινωνίας και του απορρήτου, όταν προσκομίζονται από τους ίδιους τους αντίδικους και συνάμα συνομιλούντες μέσω μηνυμάτων στο πλαίσιο δικαστικής μεταξύ τους διένεξης. Αντιθέτως, όταν τρίτος προσκομίζει μηνύματα που αφορά ξεχωριστούς από αυτόν συνομιλούντες τότε θα πρέπει να θεωρείται παράνομο αποδεικτικό μέσο, εκτός και αν ο επικαλούμενος τα μηνύματα αυτά διάδικος δεν έχει άλλο αποδεικτικό μέσο προς απόδειξη των ισχυρισμών, οπότε όμως σε αυτή την περίπτωση θα πρέπει να γίνει στάθμιση με βάση την αρχή της αναλογικότητας (ΕφΠειρ 529/2021 ΠΕΙΡΝΟΜ 2022/5). Σε εκείνες τις οριακές περιπτώσεις πρέπει να γίνει δεκτό ότι θεμιτή αποτύπωση του προφορικού λόγου υφίσταται στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες δεν έχουμε ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και μαζί εκδήλωση ιδιωτικής ζωής, αλλά κατάπτωση της προσωπικότητας, όπως ενδεικτικά σε περιπτώσεις εγκλημάτων ιδιαίτερης απαξίας (Κονταξής, ΕρμΠΚ, Τόμος Β’, έκδοση γ’, 2000, σελ. 3125). Σύμφωνα με τα ανωτέρω, τα ανωτέρω μηνύματα δεν θεωρούνται παράνομα αποδεικτικά μέσα όταν προσκομίζονται από ενάγοντα στα πλαίσια της αντιδικίας του με τον εναγόμενο εφόσον αυτά αφορούν προσωπικές τους συνομιλίες και όχι τρίτων προσώπων (ΕφΠειρ 529/2021 ΠΕΙΡΝΟΜ 2022/5, ΕφΔωδ 14/2022 ΤΝΠ Nomos).
Σύμφωνα με το άρθρο 10 του Ν 3514/1928, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του ΝΔ 2655/1953, «ιδιωτικός υπάλληλος θεωρείται παν πρόσωπον κατά το κύριον επάγγελμα απασχολούμενον επ’ αντιμισθία, ανεξαρτήτως τρόπου πληρωμής, εις υπηρεσίαν ιδιωτικού καταστήματος, γραφείου ή εν γένει επιχειρήσεως ή οιασδήποτε εργασίας και παρέχον εργασίαν αποκλειστικώς ή κατά κύριον χαρακτήρα μη σωματικήν. Δεν θεωρούνται ιδιωτικοί υπάλληλοι οι υπηρέται πάσης κατηγορίας, καθώς και παν εν γένει πρόσωπον το οποίον χρησιμοποιείται εν τη παραγωγή αμέσως ως βιομηχανικός, βιοτεχνικός, μεταλλευτικός ή γεωργικός εργάτης ή ως βοηθός ή μαθητευόμενος των εν λόγω κατηγοριών ή παρέχει υπηρετικάς εν γένει υπηρεσίας». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, η διάκριση του μισθωτού ως εργάτη ή υπαλλήλου εξαρτάται από το είδος της παρεχόμενης εργασίας και όχι από τον περιεχόμενο στη σύμβαση χαρακτηρισμό αυτού ή τον τρόπο αμοιβής του. Εργασία δε εργάτη θεωρείται εκείνη που προέρχεται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την καταβολή σωματικής ενέργειας, ενώ, όταν η εργασία είναι προϊόν πνευματικής εργασίας, τότε, εφόσον ο εργαζόμενος έχει την κατάρτιση και εμπειρία που απαιτείται γι’ αυτήν και την εκτελεί με υπευθυνότητα, θεωρείται εργασία υπαλλήλου και εκείνοι που την ασκούν, ανήκουν στην κατηγορία των ιδιωτικών υπαλλήλων. Από την τελευταία αυτή κατηγορία διακρίνονται οι αμέσως στη βιομηχανική παραγωγή απασχολούμενοι, για το χαρακτηρισμό των οποίων ως ιδιωτικών υπαλλήλων, δεν αρκεί η ενασχόλησή τους με το χειρισμό και τη ρύθμιση των μηχανικών μέσων, με τα οποία, λόγω της τεχνολογικής προόδου, αναπληρώνεται η καταβολή μυϊκής δυνάμεως, αλλά απαιτείται εξιδιασμένη εμπειρία, θεωρητική μόρφωση και ιδίως η ανάπτυξη πρωτοβουλίας και ανάληψη ευθύνης κατά την εκτέλεση της εργασίας, γιατί, μόνο αν συντρέχουν αυτά, το πνευματικό στοιχείο υπερτερεί του σωματικού (ΑΠ 596/1996 ΔΕΝ 55.618, ΑΠ 1176/1998 ΔΕΝ 55.620, ΑΠ 1243/1994 ΔΕΝ 51.346, ΕΑ 6759/2003 ΔΕΕ 2004.1193). Ως υπάλληλος, εξάλλου, για την εφαρμογή του ν. 2112/1920 και καταρχήν γενικώς της εργατικής νομοθεσίας, θεωρείται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 10 του ν. 3514/1928, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ. 2655/1953, κάθε πρόσωπο που παρέχει αποκλειστικώς ή κατά κύριο λόγο εργασία πνευματική (διανοητική), για την οποία δηλαδή απαιτείται θεωρητική κατάρτιση, εξιδιασμένη εμπειρία και ανάπτυξη πρωτοβουλίας, ενώ αντιθέτως ως εργασία εργάτη θεωρείται εκείνη που συνίσταται αποκλειστικώς ή κατά κύριο λόγο σε καταβολή σωματικής ενέργειας. Συνεπώς, εάν η εργασία συνίσταται, αποκλειστικώς ή κατά κύριο λόγο, στη χρησιμοποίηση σωματικών δυνάμεων, ο μισθωτός είναι εργάτης, αντιθέτως, εάν η παροχή της εργασίας είναι, αποκλειστικώς ή κατά κύριο λόγο, προϊόν πνευματικού μόχθου και, συνεπώς, απαιτεί εξιδιασμένη εμπειρία και θεωρητική κατάρτιση, ιδίως ανάπτυξη πρωτοβουλίας και ανάληψη ευθύνης κατά την εκτέλεσή της, ο μισθωτός είναι υπάλληλος (ΑΠ 12/2001 ΔΕΝ 58. 79, ΑΠ 1033/1999 ΔΕΝ 56. 496, ΑΠ 1185/1999 ΔΕΝ 56. 26, ΑΠ 591/1993 ΕΕργΔ 53.339, ΕΑ 5891/2004 ΕλλΔνη 2005.551). Συνεπώς, η νομική ιδιότητα του μισθωτού, ως εργάτη ή υπαλλήλου, εξαρτάται από το είδος της εργασίας, την οποία αυτός παρέχει (άρθ. 10 κ.ν 3514/1928, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθ. 7 ν. 4558/1930, αντικαταστάθηκε δε, από το άρθ. 1 ν.δ. 2655/1953) και όχι από τον χαρακτηρισμό, που του δίνει η ατομική σύμβαση εργασίας ή από τον τρόπο της αμοιβής του (άρθ. 361, 648, 649 ΑΚ). Ωστόσο για να χαρακτηρισθεί κάποιος ως υπάλληλος πρέπει να έχει θεωρητικές γνώσεις, οι οποίες να του επιτρέπουν να παρέχει εργασία πνευματικής φύσης. Η ύπαρξη θεωρητικής μόρφωσης δεν ταυτίζεται πάντοτε με την ύπαρξη τυπικών προσόντων, αλλά λαμβάνεται υπ’ όψιν όταν αξιοποιείται στη συγκεκριμένη εργασία. Το μέγεθος της αμοιβής ή ο τρόπος της αμοιβής, με ημερομίσθιο ή με μηνιαίο μισθό δεν έχουν σημασία. Εξάλλου επειδή οι έννοιες του υπαλλήλου και του εργάτη είναι νομικές, δεν έχει σημασία ο χαρακτηρισμός που δίνεται κάθε φορά από τον εργοδότη, αλλά ανήκει στο δικαστήριο να ελέγξει με βάση την παρεχόμενη εργασία, ποια κατηγορία ανήκει ο μισθωτός. Έτσι σύμφωνα με τις διατάξεις του παραπάνω ΝΔ/τος η νομολογία διαμόρφωσε το ουσιαστικό κριτήριο διάκρισης των υπαλλήλων από τους εργάτες. Η προνομιακή όμως θέση των υπαλλήλων σε σχέση με τους εργάτες ανάγκασε πολλές φορές το νομοθέτη να παραχωρήσει αυτός ο ίδιος την ιδιότητα του υπαλλήλου σε ορισμένες κατηγορίες μισθωτών. Το ίδιο έγινε και με κανονιστικές διατάξεις, που εκδόθηκαν κατ’ εξουσιοδότηση του νόμου. Πρόκειται για υπαλλήλους κατ’ απονομή (τυπικό κριτήριο), οπότε δεν ερευνάται η φύση της παρεχόμενης εργασίας, αλλά η πλήρωση των προϋποθέσεων για την υπαγωγή στο νόμο. Αυτό δεν αποκλείει όμως αν ένας μισθωτός δεν έχει τις προϋποθέσεις να διεκδικήσει με βάση το τυπικό κριτήριο την ιδιότητα του υπαλλήλου, να τη διεκδικήσει με ουσιαστικό κριτήριο (ΕφΠατρ 155/2008 ΑΧΑΝοΜ 2009.492, ΤΝΠ Nomos), καθώς το ουσιαστικό κριτήριο δεν αναιρείται, αλλά συμπληρώνεται από το τυπικό. Επομένως, ένας εργαζόμενος που δεν συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του νόμου προκειμένου να χαρακτηρισθεί ως υπάλληλος με βάση το τυπικό κριτήριο, δεν αποκλείεται να κριθεί ως υπάλληλος με βάση το ουσιαστικό κριτήριο, εφ’ όσον δηλαδή κατά την παροχή της εργασίας του προέχει το πνευματικό στοιχείο (ΑΠ 1292/85, ΔΕΝ 1986, σ. 677, ΑΠ 1086/ 1987, ΔΕΝ 1988, σ. 589- ΕφΠατρ 155/2008, ΑχΝομ 2009, σ. 492, Γ. Λεβέντη/ Κ. Παπαδημητρίου, Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, σ. 230).
Περαιτέρω, επί ακυρότητας της καταγγελίας, η διαπλαστική της ενέργεια δεν επέρχεται, η σύμβαση εργασίας εξακολουθεί να υφίσταται και η δικαστική απόφαση που αναγνωρίζει την ακυρότητα της καταγγελίας (άρθρα 68, 70 ΚΠολΔ, 180, 174 του ΑΚ), απλώς επιβεβαιώνει την έκτοτε ανυπαρξία του ως άνω αποτελέσματος της. Η μη καταβολή της νόμιμης αποζημιώσεως από τον εργοδότη που κατήγγειλε τη σύμβαση ιδιωτικού δικαίου εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, καθώς και η μη τήρηση του έγγραφου τύπου (και) με ιδιωτικό έγγραφο και εγχείρησή του στον εργαζόμενο προς τον οποίο απευθύνεται, ώστε να λάβει γνώση του περιεχομένου του (άρθρα 168, 169, 167 του ΑΚ), συνεπάγεται την ακυρότητα της καταγγελίας (ΑΠ 105/2020 ό.π, ΑΠ 1889/2017 ΤΝΠ Nomos). Η άρνηση του εργοδότη, ύστερα από άκυρη εκ μέρους του καταγγελία, να δεχθεί την εργασία του εργαζομένου, τον καθιστά υπερήμερο περί την αποδοχή της εργασίας του εργαζομένου. Υποχρεούται, τότε, να καταβάλει στον εργαζόμενο τις αποδοχές του – μισθούς υπερημερίας (άρθρα 361, 648, 649, 350, 349, 654, 655, 653, 656, 652 του ΑΚ), δηλαδή τον νόμιμο ή συμφωνημένο μισθό του (ΑΠ 105/2020, ΑΠ 258/2019 ό.π, ΑΠ 868/2018 ΔΕΕ 2019.1199), και ό,τι άλλο ο εργαζόμενος θα εισέπραττε, ως η προσφορά της εργασίας του να συνεχιζόταν κανονικά, ακόμη και για χρόνο μετά την άσκηση της αγωγής του εργαζομένου (άρθρο 69 παρ.1 εδ. α’ του ΚΠολΔ), μέχρι την άρση της υπερημερίας. Ο εργαζόμενος δικαιούται είτε να εμμείνει στην ακυρότητα της καταγγελίας, είτε να θεωρήσει έγκυρη την καταγγελία και, ειδικότερα αν ο εργαζόμενος εμμείνει στην ακυρότητα της καταγγελίας, δικαιούται να ζητήσει τους μισθούς υπερημερίας, ενώ δεν υποχρεούται σε πραγματική και προσήκουσα προσφορά των υπηρεσιών του, αφού στην καταγγελία του εργοδότη εμπεριέχεται και η δήλωση βουλήσεώς του να μην αποδεχθεί, στο μέλλον, τις υπηρεσίες του. Ο εργοδότης μπορεί να άρει την υπερημερία του με την επαναπρόσληψη του μισθωτού ή με δήλωση ότι δέχεται τις υπερημερίες του υπό τους ίδιους όρους εργασίας ή με μεταγενέστερη έγκυρη καταγγελία της αυτής συμβάσεως, καθώς και με την περιέλευση του εργαζομένου για πραγματικούς ή νομικούς λόγους σε περίπτωση αδυναμίας παροχής της εργασίας του, εκτός εάν η αδυναμία αυτή οφείλεται σε γεγονός για το οποίο ο εργοδότης υπέχει ευθύνη (ΑΠ 1451/2019 ΤΝΠ Nomos). Υποχρέωση, εξάλλου, του εργοδότη να καταβάλει τον μισθό, υπάρχει, σύμφωνα με το άρθρο 656 του ΑΚ, και σε περίπτωση αδυναμίας αυτού να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του μισθωτού, όταν η αδυναμία αυτή ανάγεται όχι μόνο σε πταίσμα του, αλλά και όταν οφείλεται σε τυχαία περιστατικά, που τον αφορούν και σχετίζονται με τη σφαίρα των συνθηκών που μπορεί να ελέγχει ή τους γενικότερους ή ειδικότερους κινδύνους της πορείας και λειτουργίας της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσής του. Ανώτερη βία υπάρχει, όταν η ενέργεια του υποχρέου εμποδίζεται από τυχηρό και απρόβλεπτο γεγονός, το οποίο ήταν αδύνατο να αποτραπεί, με μέτρα άκρας επιμέλειας και σύνεσης, “τυχηρό” δε είναι το γεγονός, το οποίο δεν οφείλεται σε πταίσμα του υποχρέου και δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθεί, αλλά μπορούσε να αποτραπεί με μέτρα άκρας επιμέλειας και σύνεσης του εργοδότη, ώστε να μην επέλθει η αδυναμία παροχής της εργασίας (ΑΠ 1402/2021 ΤΝΠ Nomos, ΑΠ 1451/2019, ό.π ΑΠ 362/2019 ΤΝΠ Nomos, ΕφΠειρ 85/2023 ΤΝΠ Nomos).
Από την επανεκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων αποδείξεως και ανταποδείξεως, που περιέχονται στα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, από την υπ’ αρ. ………… /2022 ένορκη βεβαίωση, που ελήφθη ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, μετά από νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση της αντιδίκου (βλ. την υπ’ αριθμ. ………… /16-11-2022 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Πειραιά Αγγέλου Αγγελίδη) και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα, που νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για να ληφθούν υπόψη είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, μερικά από τα οποία μνημονεύονται ειδικώς παρακάτω, χωρίς όμως να παραλειφθεί οποιοδήποτε τούτων για την κατ’ ουσία διάγνωση της διαφοράς (ενώ τα διδάγματα της λογικής και κοινής πείρας λαμβάνονται υπ’ όψιν και αυτεπαγγέλτως κατ’ αρθ. 336 παρ. 4 ΚΠολΔ), μεταξύ των οποίων (εγγράφων) οι φωτογραφίες οθόνης του κινητού της ενάγουσας – εκκαλούσας-εφεσίβλητης, όπου απεικονίζονται τα μηνύματα της ενάγουσας προς την εναγόμενη και το αντίθετο, τα οποία εμπίπτουν στην έννοια της μηχανικής απεικόνισης του άρθρου 444 παρ. 2 ΚΠολΔ και προσκομίζονται από την ενάγουσα στο πλαίσιο δικαστικής μεταξύ τους διένεξης, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στις παραπάνω νομικές σκέψεις, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Η ενάγουσα προσελήφθη από την εναγόμενη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου μερικής απασχόλησης, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες της ως μπουφετζής, όπως αναγράφεται στους έγγραφους όρους της ατομικής σύμβασης εργασίας της, για τέσσερις μέρες την εβδομάδα και επί έξι (6) ώρες ημερησίως και με ημερομίσθιο ποσού 26,14 ευρώ, σε κατάστημα εστίασης (καφετέρια – εστιατόριο) επί της λεωφόρου …………., στο ………… Αττικής, το οποίο η εναγομένη εκμεταλλευόταν δυνάμει σύμβασης δικαιόχρησης (franchising) με την εταιρία «…………». Κατά τη λειτουργία, όμως, της εν λόγω σύμβασης εργασίας αφενός η ενάγουσα εργαζόταν επί 18 ημέρες μηνιαίως κατά μέσο όρο, αφετέρου τα καθήκοντά της συνίσταντο τελικά αφενός στην εξυπηρέτηση των πελατών του καταστήματος, στη λήψη τηλεφωνικών παραγγελιών, στον έλεγχο των προμηθειών, στον εφοδιασμό των ραφιών του καταστήματος και των ψυγείων, στον καθαρισμό του χώρου εργασίας, αφετέρου στην άσκηση καθηκόντων ταμία, καθόσον μόνον η ίδια στη βάρδιά της εισέπραττε το αντίτιμο της αξίας των πωληθέντων και ήταν υπόλογη έναντι της εναγομένης για την είσπραξη αυτή και είχε την εποπτεία των εργαζομένων και την ευθύνη για την τήρηση του ωραρίου τους, σε συνεννόηση με την εργοδότριά της. Η ανωτέρω εργασία της ενάγουσας απαιτούσε εξειδικευμένη εμπειρία, αλλά και υπευθυνότητα σε θέματα λειτουργίας της επιχείρησης της καφετέριας και διαχείρισης του ταμείου αυτής και επομένως η εργασία της δεν προερχόταν αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την καταβολή σωματικής ενέργειας αλλά αντίθετα σ’ αυτήν υπερείχε το πνευματικό στοιχείο, γι’ αυτό και κατά την καταγγελία της εργασιακής του συμβάσεως δικαιούταν αποζημιώσεως υπαλλήλου και όχι εργατοτεχνίτη. Οι συνθήκες απασχόλησης της ενάγουσας προκύπτουν τόσο από την κατάθεση της μάρτυρα απόδειξης που εξετάσθηκε με επιμέλεια της ενάγουσας και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δίκης, αλλά και από το συνολικό εκατέρωθεν προσαγόμενο αποδεικτικό υλικό. Η εναγομένη πλήττει με τους ισχυρισμούς της την αξιοπιστία της ανωτέρω μάρτυρα, λόγω του ότι αυτή υπήρξε εργαζόμενη της εναγομένης και έχει ασκήσει αγωγή κατά αυτής, η δε μαρτυρία αυτή όμως λαμβάνεται υπ’ όψιν, κατά συνεκτίμηση με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα για τη συναγωγή του αποδεικτικού πορίσματος, ενώ δεν συντρέχει περίπτωση μη επιτρεπτού αποδεικτικού μέσου εκ του λόγου αυτού, δεδομένου ότι η εναγομένη δεν προέβαλε ένσταση μη εξετάσεως του ανωτέρω μάρτυρα (βλ. ΑΠ 676/2021 https://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis). Επίσης, τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά δεν αναιρούνται από το γεγονός ότι η ενάγουσα δεν είχε ορισθεί τυπικά υπεύθυνη από την εναγομένη, κατά τη διαδικασία που όριζε ο Δότης του συστήματος Δικαιόχρησης, καθώς τούτο αφορά τις εσωτερικές σχέσεις της εναγομένης με την εταιρεία «…………» και τις συνέπειες που μπορεί να απορρέουν από τη μεταξύ τους σύμβαση δικαιόχρησης. Οι εξετασθέντες με επιμέλεια της εναγομένης μάρτυρες (ενώπιον του ακροατηρίου και στην ανωτέρω ένορκη βεβαίωση) ο μεν πρώτος, ιδιοκτήτης άλλου καταστήματος του ίδιου franchising και ο δεύτερος, πελάτης του καταστήματος της εναγομένης, κατέθεσαν περί του αντιθέτου, ήτοι ότι η ενάγουσα δεν ασκούσε καθήκοντα υπεύθυνης στην επιχείρηση της εναγομένης, οι καταθέσεις αυτές όμως δεν αναιρούν τα ανωτέρω, καθώς στην επιχείρηση της εναγομένης αφενός υπήρχαν περισσότεροι του ενός υπεύθυνοι, αφετέρου οι ως άνω μάρτυρες δεν ήταν σε θέση (ο πρώτος από περιστασιακή επίσκεψη, ο δεύτερος ως πελάτης του καταστήματος) να γνωρίζουν το είδος των καθηκόντων που ανέθεσε η εναγομένη στην ενάγουσα, ενώ χαρακτηριστικό είναι ότι η εναγομένη αποκαλεί την ενάγουσα υπεύθυνη του καταστήματος της στις συνομιλίες τους. Ο ισχυρισμός της εναγομένης περί αμφισβήτησης των ανωτέρω μηνυμάτων-συνομιλιών, ως προς την ταυτότητά της, πρέπει να απορριφθεί, λόγω του ότι από το περιεχόμενο αυτών προκύπτει σαφώς ότι αφορούν συνομιλίες της ενάγουσας με την εναγομένη, στα πλαίσια της εργασιακής σχέσης που τις συνέδεε. Επιπλέον, ο ισχυρισμός ότι η αποστολή των εν λόγω μηνυμάτων μπορεί να έγινε από άλλο πρόσωπο από αυτό στο οποίο ανήκει ο αριθμός κινητού τηλεφώνου, κάνοντας χρήση αυτού (με οποιαδήποτε τρόπο), χωρίς την έγκρισή του, αφορά ελαττωματικότητα του μηνύματος που εστάλη και παραπέμπει ευθέως στις διατάξεις περί πλαστότητας του ΚΠολΔ (460 επ.), εγκαθιστώντας αναστροφή του βάρους απόδειξης στον επικαλούμενο αυτή (βλ. ΕφΑθ 32/2011, ΕφΔωδ 45/2018 Nomos), ήτοι στην εναγομένη, η οποία όμως δεν απέδειξε τούτο. Πάντα τα ανωτέρω και όσον αφορά την ιδιότητα της ενάγουσας στην επιχείρηση της εναγομένης, με την επισήμανση ότι δεν έχει σημασία ο χαρακτηρισμός που δίνεται κάθε φορά από τον εργοδότη στη σύμβαση εργασίας, αλλά επαφίεται στο δικαστήριο να ελέγξει με βάση την παρεχόμενη εργασία, σε ποια κατηγορία ανήκει ο μισθωτός (Εφ Πατρ 155/2008, ΑΧΑΝΟΜ 2009/492), καθώς, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην νομική σκέψη της παρούσας η νομική ιδιότητα του μισθωτού, ως εργάτη ή υπαλλήλου, εξαρτάται από το είδος της εργασίας, την οποία αυτός πραγματικά παρέχει και όχι από τον χαρακτηρισμό, που του δίνει η ατομική σύμβαση εργασίας ή από τον τρόπο της αμοιβής του. Επιπλέον, η έλλειψη του τυπικού κριτηρίου, που επικαλείται η εναγομένη εν προκειμένω για τον χαρακτηρισμό της ενάγουσας ως υπαλλήλου, δεν ασκεί έννομη επιρροή, καθώς, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην νομική σκέψη της παρούσας, ένας εργαζόμενος που δεν συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του νόμου προκειμένου να χαρακτηρισθεί ως υπάλληλος με βάση το τυπικό κριτήριο, δεν αποκλείεται να κριθεί ως υπάλληλος με βάση το ουσιαστικό κριτήριο, εφ’ όσον δηλαδή κατά την παροχή της εργασίας του προέχει το πνευματικό στοιχείο, ως εν προκειμένω. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφαση έκρινε ομοίως για τα ανωτέρω ζητήματα, με αιτιολογία που συμπληρώνεται με την παρούσα (άρθρο 534 ΚΠολΔ), ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και οι σχετικοί λόγοι της έφεσης της εναγομένης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.
Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι στις 26/9/2020 η εναγομένη κατήγγειλε την εργασιακή σύμβαση της ενάγουσας καταβάλλοντας της ως αποζημίωση απόλυσης το ποσό των 230,78 ευρώ, όπως προκύπτει από την έγγραφη καταγγελία της σύμβασης εργασίας της. Σύμφωνα όμως, με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω, η ενάγουσα είχε την ιδιότητα του υπαλλήλου και δικαιούνταν να λάβει την αποζημίωση υπαλλήλου, ήτοι το ποσό των 1.097,88 ευρώ {470,52 (18 ημερομίσθια μηνιαίως X 26,14) X 2+ προσαύξηση 1/6 για αναλογία δώρων εορτών και επιδόματος αδείας). Συνεπώς, η εναγόμενη κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας της ενάγουσας, χωρίς την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης απόλυσης, και εξ αυτού του λόγου η καταγγελία είναι άκυρη. Αυτή η ελλιπής καταβολή της αποζημίωσης δεν μπορεί να αποδοθεί σε εύλογη αμφιβολία ή συγγνωστή πλάνη της εναγομένης ως προς το χαρακτηρισμό της ενάγουσας ως υπαλλήλου ή εργάτη, η οποία μάλιστα και να δικαιολογείται από τις αρχές της καλής πίστης, καθόσον αυτή όφειλε ως μέσος συνετός επιχειρηματίας να ενημερωθεί πριν από την καταβολή της αποζημίωσης για τις σχετικές υποχρεώσεις της. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφαση του, απέρριψε έστω και σιωπηρά τον εν λόγω ισχυρισμό, ορθά κατά αποτέλεσμα έκρινε και συνεπώς, ο σχετικός λόγος έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.
Με βάση την νέα διατύπωση του άρθρου 656 ΑΚ γίνεται δεκτό ότι για τη θεμελίωση της αξίωσης του εργαζομένου για πραγματική απασχόληση αρκεί μόνη η υπερημερία του εργοδότη, χωρίς να απαιτείται η συνδρομή καμίας άλλης ιδιαίτερης περίστασης. Ωστόσο, η αξίωση του εργαζομένου να απασχοληθεί, μπορεί και υπό το νέο νομοθετικό καθεστώς, να αποκρουστεί όταν από τα πραγματικά και νομικά περιστατικά συνάγεται εργοδοτική αδυναμία απασχόλησης, είτε αυτή οφείλεται σε ανωτέρω βία, είτε σε άλλα περιστατικά, που ενδεχομένως ανάγονται στον κύκλο της επιχειρηματικής του δραστηριότητας, αρκεί να καθιστούν αδύνατη την αποδοχή της εργασίας του μισθωτού (I. Λήξουριώτη, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 7η έκδοση, 2021, σελ. 961). Στην προκειμένη περίπτωση η επαναπασχόληση της ενάγουσας στην επιχείρηση που αυτή διατηρούσε, με σύμβαση δικαιόχρησης, με την εταιρεία «…………», δεν είναι πλέον δυνατή, λόγω της ανωτέρω διακοπής της λειτουργίας του εν λόγω καταστήματος από την εναγομένη, καθώς η σύμβαση δικαιόχρησης δεν ισχύει, μάλιστα λύθηκε η μισθωτική σχέση (υπομίσθωσης) που είχε συνάψει η εναγομένη με την εταιρεία «…………» και η εναγομένη παρέδωσε τη χρήση του μισθίου σε αυτήν, όπως προκύπτει από το από 5/3/2021 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποίησης σύμβασης μίσθωσης επαγγελματικής στέγης και μεταβίβασης μισθωτικής σχέσης. Η Δικαιόχρηση (franchising) αποτελεί μια μέθοδο εμπορικής συνεργασίας, μεταξύ μιας μεγάλης επιχείρησης, του δικαιοπαρόχου ή δότη (franchisor), και διαφόρων μικρότερων επιχειρηματιών, των δικαιοδόχων ή ληπτών (franchisee), με την οποία επιδιώκουν η μεν πρώτη τη δημιουργία ενός όσο το δυνατόν πιο μεγάλου αριθμού σημείων πώλησης των προσόντων ή υπηρεσιών αυτής, οι δε δεύτεροι την αποκόμιση κερδών από την εμπορική φήμη, την οργάνωση και την τεχνογνωσία εκείνης. Η σύμβαση franchising είναι μία μια αμφοτεροβαρής, ενοχική σύμβαση συνεργασίας δύο ανεξάρτητων επιχειρήσεων με την οποία η μία παραχωρεί στην άλλη, έναντι άμεσου ή έμμεσου οικονομικού ανταλλάγματος, το δικαίωμα εκμετάλλευσης του λεγόμενου «συνόλου» ή «πακέτου» franchising, με σκοπό την εμπορία συγκεκριμένου τύπου προϊόντων ή υπηρεσιών, ο δε δικαιοδόχος είναι ανεξάρτητος νομικά και οικονομικά επιχειρηματίας, και ασκεί την επιχείρησή του, στο όνομά του, για λογαριασμό του και με δικό του αποκλειστικά κίνδυνο. Η λειτουργία όμως της επιχείρησής του διέπεται από τους όρους που καθορίζονται στη σύμβαση δικαιόχρησης. Συνεπώς, στην προκειμένη περίπτωση δεν έλαβε χώρα μεταβίβαση επιχείρησης κατά την έννοια των διατάξεων του π.δ. 178/2002, καθώς η ενοχική σύμβαση franchising που συνέδεε την εναγομένη με την ανωτέρω εταιρεία δεν υφίσταται πλέον και η λειτουργία του καταστήματος προφανώς συνεχίζει με νέο φορέα που έχει συνάψει νέα σχετική σύμβαση με την ως άνω εταιρεία. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφαση του, απέρριψε έστω και σιωπηρά την ως άνω ένσταση, ορθά κατά αποτέλεσμα έκρινε και συνεπώς, ο σχετικός λόγος έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.
Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η επιχείρηση της εναγομένης εμφάνισε κατά τη λειτουργία της σοβαρά οικονομικά προβλήματα, όπως προκύπτει από τα προσκομιζόμενα εκκαθαριστικά σημειώματα, ιδίως δε από αυτό του έτους 2021, κατά το οποίο εμφανίζεται ζημία ποσού 197.873,19 ευρώ, λόγος για τον οποίο αυτή προέβη στις 26/3/2021 στη διακοπή λειτουργίας αυτής, όπως προκύπτει από την από 20/4/2021 σχετική βεβαίωση διακοπής εργασιών της ΔΟΥ Αμαρουσίου. Με βάση τα παραπάνω αποδεικνύεται ότι η απόλυση της ενάγουσας δεν έλαβε χώρα από λόγους εκδίκησης και εμπάθειας στο πρόσωπό της, επειδή διεκδίκησε στην Επιθεώρηση Εργασίας οφειλόμενες δεδουλευμένες αποδοχές (τις οποίες δε ζητεί με την υπό κρίση αγωγή), αλλά λόγω της κακής οικονομικής πορείας της επιχείρησης της εναγομένης, η οποία ήταν και ο λόγος που διέκοψε τη λειτουργία αυτής, κατά τα εκτεθέντα ανωτέρω, ούτε αποδείχθηκαν περιστάσεις από τις οποίες να προκύπτει προσβολή του προσώπου της ενάγουσας, με συνέπεια να μη δικαιούται αυτή χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης και το σχετικό κονδύλι της αγωγής να είναι απορριπτέο ως αβάσιμο. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφαση απέρριψε το ανωτέρω αίτημα της αγωγής, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις και ο σχετικός λόγος της έφεσης της ενάγουσας είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Όμως, παρά το γεγονός ότι η εναγομένη, λόγω της ανάκλησης της άδειας λειτουργίας της επιχείρησής της, βρισκόταν σε πραγματική αδυναμία να αποδέχεται τις υπηρεσίες της ενάγουσας από τις 26/3/2021, κατά τα εκτεθέντα ανωτέρω, υποχρεούτο μέχρι και την 31/12/2022, κατά παραδοχή του σχετικού αιτήματος της αγωγής της ενάγουσας, να καταβάλει στην ενάγουσα τις συμφωνηθείσες αποδοχές της, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη νομική σκέψη της παρούσας, αφού η αδυναμία της οφείλεται σε περιστατικό που την αφορά και σχετίζεται με τη σφαίρα των ευθυνών της, που μπορεί να ελέγχει και, σε κάθε περίπτωση, στους γενικότερους κινδύνους που συνεπάγεται η λειτουργία της επιχείρησής της, καθώς η διακοπή της λειτουργίας της επιχείρησής της επήλθε λόγω χρεών της και, επομένως, δεν οφείλεται σε ανωτέρα βία, κατά την έννοια που προεκτέθηκε, δηλαδή σε γεγονός τυχαίο και απρόβλεπτο που ήταν αδύνατο να αποτραπεί, με μέτρα άκρας επιμέλειας και σύνεσης. Συνεπώς η οικονομική αδυναμία της εναγομένης και η αδυναμία συνέχισης της επιχειρήσεώς της δεν μπορεί να επιφέρει κατάλυση της αναγκαστικής συμβάσεως εργασίας της ενάγουσας, ούτε αίρει ή αποκλείει την υποχρέωσή της να καταβάλει μισθούς υπερημερίας, καθόσον η μη αποδοχή των υπηρεσιών της τελευταίας εξαιτίας της αδυναμίας αυτής δεν οφείλεται σε ανωτέρα βία (άρθρο 656 του ΑΚ), η δε άρση της υπερημερίας της μπορεί να λάβει χώρα με μεταγενέστερη έγκυρη καταγγελία της αυτής συμβάσεως.
Ακολούθως, αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα εργαζόταν κατά μέσο όρο 18 ημέρες μηνιαίως και κατόπιν των ανωτέρω, η εναγόμενη πρέπει να καταβάλει στην ενάγουσα τους μισθούς υπερημερίας της χρονικού διαστήματος από 27/9/2020 έως και τις 31/12/2022 και ειδικότερα: α) για αποδοχές υπερημερίας μήνα Σεπτεμβρίου 2020 το ποσό των 78,42 ευρώ (3 ημερομίσθια X 26,14 ευρώ), β) για αποδοχές υπερημερίας του χρονικού διαστήματος από τον Οκτώβριο 2020 έως τον Δεκέμβριο 2022 το συνολικό ποσό των 12.704,04 ευρώ (470,52 X 27 μήνες), γ) για αναλογία επιδόματος Χριστουγέννων 2020 το ποσό των 163,37 ευρώ {26,14 ευρώ X 6 (συντελεστής για 57 ημερομίσθια της χρονικής περιόδου από 1/5 έως 31/12)= 156,84+6,53 συντελεστής επιδόματος αδείας εκ 0,041666}, δ) για επίδομα Πάσχα 2021 το ποσό των 245,06 ευρώ {26,14 ευρώ X 9 συντελεστής για 72 ημερομίσθια της χρονικής περιόδου από 1/1 έως 30/4)= 235,26 +9,80 συντελεστής επιδόματος αδείας εκ 0,041666}, θα επιδικασθεί όμως το αιτούμενο ποσό των 231,45 ευρώ (άρθρο 106 ΚΠολΔ), ε) για αναλογία επιδόματος Χριστουγέννων 2021 το ποσό των 412,79 ευρώ ({26,14 ευρώ X 15,16 (συντελεστής για 144 ημερομίσθια της χρονικής περιόδου από 1/5 έως 31 /12) – 396,28 +16,51 συντελεστής επιδόματος αδείας εκ 0,041666}, στ) για επίδομα αδείας 2021 το ποσό των 339,82 ευρώ (13 ημερομίσθια X 26,14 ευρώ), ζ) για επίδομα Πάσχα 2022 {26,14 ευρώ X 9 συντελεστής για 72 ημερομίσθια της χρονικής περιόδου από 1/1 έως 30/4)= 235,26 +9,80 συντελεστής επιδόματος αδείας εκ 0,041666}, θα επιδικασθεί όμως το αιτούμενο ποσό των 231,45 ευρώ (άρθρο 106 ΚΠολΔ), η) για αναλογία επιδόματος Χριστουγέννων 2022 το ποσό των 412,79 ευρώ ({26,14 ευρώ X 15,16 (συντελεστής για 144 ημερομίσθια της χρονικής περιόδου από 1/5 έως 31/12)=396,28 +16,51 συντελεστής επιδόματος αδείας εκ 0,041666}, θ) για επίδομα αδείας 2022 το ποσό των 339,82 ευρώ (13 ημερομίσθια X 26,14) και συνολικά από τις ανωτέρω αιτίες το ποσό των 14.913,95 ευρώ.
Συνεπώς, έσφαλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του, επιδίκασε μεν μισθούς υπερημερίας στην ενάγουσα, αλλά όχι επιδόματα εορτών και αδείας, υπολόγισε δε, τους μισθούς υπερημερίας με εσφαλμένη βάση υπολογισμού και για μικρότερο χρονικό διάστημα από το αιτούμενο με την αγωγή.
Κατόπιν όλων των ανωτέρω και ενόψει του ότι δεν υφίστανται άλλοι λόγοι των ένδικων εφέσεων προς έρευνα θα πρέπει α) να απορριφθεί η από 12/4/2023 (αριθμ. εκθ. καταθ. ………… /………… /2023) έφεση ως αβάσιμη, β) να γίνει δεκτή η από 9/4/2023 (αριθμ. εκθ. καταθ. ………… /………… /2023) έφεση, ως ουσιαστικά βάσιμη, κατά τα εκτεθέντα ανωτέρω, και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση. Στη συνέχεια, αφού κρατηθεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτο (άρθρ. 535 παρ. 1 ΚΠολΔ) και δικασθεί η από 22/12/2020 (αριθμ. εκθ. καταθ. ………… /………… /2020) αγωγή, πρέπει αυτή να γίνει εν μέρει δεκτή ως βάσιμη κατ’ ουσίαν και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των 14.913,95 ευρώ με το νόμιμο τόκο από τη δήλη ημέρα που κάθε ένα εκ των ανωτέρω κονδυλίων κατέστη απαιτητό και ειδικότερα για τα κονδύλια για μισθούς υπερημερίας, από την τελευταία ημέρα κάθε μήνα, για τα δώρα Χριστουγέννων από την 31η Δεκεμβρίου του αντίστοιχου έτους, για το δώρο Πάσχα από την 30η Απριλίου του έτους αυτού, για τα κονδύλια αποδοχών αδείας από την 31η Δεκεμβρίου του αντίστοιχου έτους. Μέρος των δικαστικών εξόδων της ενάγουσας και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, ανάλογο της εκτάσεως της νίκης του, πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της εναγομένης (άρθρα 178 παρ. 1, 183, 191 παρ.2 του ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Συνεκδικάζει αντιμωλία των διαδίκων τις από 9/4/2023 (αριθμ. εκθ. καταθ. …… /…… /2023) και από 12/4/2023 (αριθμ. εκθ. καταθ. …… / …… /2023) εφέσεις.
Απορρίπτει ό,τι κρίθηκε απορριπτέο.
Δέχεται την από 12/4/2023 (αριθμ. εκθ. καταθ. …… /…… /2023) έφεση τυπικά και απορρίπτει αυτήν κατ’ ουσίαν.
Δέχεται τυπικά και κατ’ ουσίαν την από 9/4/2023 (αριθμ. εκθ. καταθ. …… /…… /2023) έφεση.
Εξαφανίζει την εκκαλουμένη υπ’ αριθμ. 159/2023 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Κρατεί την υπόθεση και δικάζει επί της από 22/12/2020 (αριθμ. εκθ. καταθ. …… /…… /2020) αγωγής.
Δέχεται εν μέρει την αγωγή.
Υποχρεώνει την εναγόμενη να καταβάλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των δέκα τεσσάρων χιλιάδων εννιακοσίων δέκα τριών ευρώ και ενενήντα πέντε λεπτών (14.913,95) με το νόμιμο τόκο, για κάθε επιμέρους κονδύλι, από αυτά που απαρτίζουν το παραπάνω ποσό, όπως αναφέρεται στο σκεπτικό της παρούσας, μέχρι την εξόφληση.
Καταδικάζει την εναγομένη στην καταβολή των δικαστικών εξόδων της ενάγουσας και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας τα οποία ορίζει στο ποσό των οκτακοσίων (800) ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 26/4/2024 χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους.