βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίαςΜονομελές Εφετείο Αθηνών 1544/2016

Περίληψη: Υπερημερία εργοδότη. Η εκδοθείσα τελεσίδικη δικαστική απόφαση επί αγωγής του εργαζόμενου με την οποία αξιώνει από τον εργοδότη του μισθούς υπερημερίας για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, παράγει δεδικασμένο σε νέα αγωγή αυτού, με την οποία αξιώνει από τον ίδιο εργοδότη, που εξακολουθεί να αρνείται να τον απασχολήσει, μισθούς υπερημερίας και επιδόματα για μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, τόσο για την ύπαρξη της έννομης σχέσης, όσο και για την περιέλευση του εναγομένου εργοδότη σε κατάσταση υπερημερίας και για τις έννομες συνέπειες αυτής. Ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος απόληψης μισθών υπερημερίας, λόγω κακόβουλης παράλειψης του ενάγοντος να βρει εργασία. Από κανένα στοιχείο δεν αποδείχθηκαν συγκεκριμένα περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει η δυνατότητα απασχόλησης του ενάγοντος με την ίδια ειδικότητα σε συναφείς επιχειρήσεις και, παρ’ όλα αυτά, η αμέλεια του να επιδιώξει την πρόσληψη του. Απορρίπτει την έφεση του εργοδότη. Δέχεται την αντέφεση του εργαζόμενου. Δέχεται την αγωγή. Επιδικάζει στον εργαζόμενο το συνολικό ποσό των 33.620,37 Ευρώ.

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

1544/2016

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 5°

Αποτελούμενο από τη Δικαστή: Φεβρωνία Τσιμπουράκη Εφέτη, που όρισε το Τριμελές Συμβούλιο Διοικήσεως του Εφετείου Αθηνών, και από το Γραμματέα Κωνσταντίνο Φλώρο.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 24 Νοεμβρίου 2015 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «……», η οποία εδρεύει στην …… και διατηρεί υποκατάστημα στις …… Αττικής, επί της οδού ……, αριθμ. … και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Παναγιώτης Μουντζουρώνης.

ΤΟΥ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ: …… …… ……, ιδ. υπαλλήλου, κατοίκου …… Αττικής (οδός ……, αριθμ. …), τον οποίο εκπροσώπησε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ, ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Δημήτριος Βλαχόπουλος.

Ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος  …………. ………. με την από 13-8-2013 αγωγή του προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που έχει κατατεθεί με αριθμό ……/……/2013 ζήτησε να γίνουν δεκτά τα όσα αναφέρονται σ’αυτήν.

Το Δικαστήριο εκείνο εξέδωσε την υπ’αριθμ. 3642/2014 οριστική του απόφαση με την οποία δέχθηκε όσα έταξε σ ’αυτή.

Την απόφαση αυτή προσέβαλε η εκκαλούσα με την από 6 Φεβρουάριου 2015 έφεσή της, προς το Δικαστήριο τούτο, που έχει κατατεθεί με αριθμό ……/2015.

Η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου και συζητήθηκε με την αντέφεση που ασκήθηκε με τις από 23-11-2015 έγγραφες προτάσεις .

Ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εφεσιβλήτου, κατέθεσε εμπρόθεσμα τις προτάσεις του και παραστάθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου με δήλωσή του κατά το άρθρο 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ ενώ ο πληρεξούσιος δικηγόρος της εκκαλούσας, αναφέρθηκε στις προτάσεις που κατέθεσε

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΚΑΙ

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΝΟΜΟ

Η υπό κρίση από 6-2-2015 (αρ. κατ. ……/2015) έφεση της εναγόμενης κατά της 3642/2014 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθρα 663 επ. ΚΠολΔ), έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, εφόσον από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλουμένης απόφασης και από τη δημοσίευσή της (3-12-2014) μέχρι την άσκηση της έφεσης (6-12-2015) δεν έχει παρέλθει τριετία (άρθρα 495 επ., 511,513, παρ.1 εδ.β’, 516,517,518 παρ.2 και 520 ΚΠολΔ). Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή (άρθρο 532 ΚΠολΔ) και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της, κατά την ίδια παραπάνω διαδικασία (άρθρ. 533 παρ.1, 674 παρ.1 του ίδιου κώδικα). Ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος με τις από 23-11-2015 έγγραφες προτάσεις του, που κατέθεσε νόμιμα πριν από την έναρξη της συζήτησης, άσκησε αντέφεση, εμπρόθεσμα και σύμφωνα με τις νόμιμες διατυπώσεις (άρθρα 524 παρ. 1 και 674 παρ.1 ΚΠολΔ), η οποία αφορά σε κεφάλαιο της εκκαλουμένης απόφασης που προσβάλλεται με την έφεση και συνέχεται αναγκαστικά με αυτό. Συνεπώς και η αντέφεση ασκήθηκε παραδεκτά και νόμιμα (άρθρα 523 παρ.1 ΚΠολΔ, ΑΠ 349/2004 ΤΝΠ Νόμος) και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της κατά την ίδια ως άνω διαδικασία, συνεκδικαζόμενη με την υπό κρίση έφεση λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας, κατ’ άρθρο 246

Ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος με την από 13-8-2013 (αριθμ. εκθ. καταθ; ……/……/2013) αγωγή, που άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ισχυρίστηκε ότι η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, στην επιχείρηση της οποίας εργαζόταν ως προϊστάμενος του τμήματος διανομών, προέβη σε μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής του σύμβασης με την μετακίνησή του υπό καθεστώς δανεισμού υπηρεσιών σε τρίτο εργοδότη, περιελθούσα έτσι έκτοτε σε υπερημερία εργοδότη ως προς την αποδοχή των προσηκόντων προσφερόμενων από αυτόν υπηρεσιών που έως τότε παρείχε, όπως ήδη έχει διαγνωστεί τελεσίδικα, μετά την άσκηση σχετικής αγωγής εκ μέρους του, με την 4893/2012 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου. Ότι με την ίδια απόφαση του επιδικάστηκαν, μεταξύ άλλων μισθοί υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από 27-10-2008 έως 26-10-2009 και, ακολούθως, με την 968/2015 τελεσίδικη απόφαση του ίδιου δικαστηρίου επιδικάστηκαν σε αυτόν μισθοί υπερημερίας για το διάστημα από 27-10-2009 έως 26-12-2012. Ζήτησε δε, μετά τον παραδεκτό εν μέρει περιορισμό του αιτήματος, να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει το συνολικό ποσό των 33.620,37 ευρώ για αποδοχές υπερημερίας του χρονικού διαστήματος από 27-12-2012 ως 17-10-2014, με το νόμιμο τόκο από τότε που κάθε επιμέρους κονδύλιο κατέστη απαιτητό, άλλως από την επίδοση της αγωγής. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εξέδωσε την εκκαλουμένη απόφαση, με την οποία δέχθηκε εν μέρει την αγωγή ως ουσιαστικά βάσιμη και υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των 30.397,50 ευρώ, με τον νόμιμο τόκο από τότε που κάθε επιμέρους κονδύλιο κατέστη απαιτητό. Κατά της απόφασης αυτής παραπονούνται οι διάδικοι, με την έφεση η εναγομένη και την αντέφεση ο ενάγων, για τους αναφερόμενους σε αυτές λόγους, που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, καθώς και σε κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητούν την εξαφάνιση, άλλως τη μεταρρύθμιση της εκκαλουμένης κατά το προσβαλλόμενο μέρος της, ώστε κατά μεν την εναγομένη να απορριφθεί στο σύνολό της η αγωγή, κατά δε τον ενάγοντα να γίνει εξ ολοκλήρου δεκτή αυτή.

Από τα άρθρα 321, 322, 324 και 330 του ΚΠολΔ συνάγεται ότι το δεδικασμένο που παράγεται από τελεσίδικη δικαστική απόφαση, καλύπτει ως ενιαίο σύνολο ολόκληρο τον δικανικό συλλογισμό, βάσει του οποίου το δικαστήριο κατέληξε στην αναγνώριση της ύπαρξης ή όχι της επίδικης έννομης σχέσης. Συγκεκριμένα, δεδικασμένο παράγεται μεταξύ των ιδίων προσώπων, με την ίδια ιδιότητα, μόνον για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για το ίδιο αντικείμενο και για την ίδια ιστορική και νομική αιτία, υπό την έννοια των περιστατικών τα οποία ήταν αναγκαία για την διάγνωση της έννομης σχέσης και του νομικού χαρακτηρισμού που το δικαστήριο προσέδωσε στα πραγματικά περιστατικά κατά την υπαγωγή τους στην σχετική διάταξη του νόμου. Επεκτείνεται, όμως, το δεδικασμένο τούτο και σε ζητήματα που κρίθηκαν παρεμπιπτόντως, εφόσον αποτελούν αναγκαία προϋπόθεση του κυρίου ζητήματος, οπότε καταλαμβάνει και την κρίση που εξέφερε το αρμόδιο δικαστήριο για την έννομη σχέση, εφόσον η κρίση αυτή ήταν αναγκαία για την στήριξη του διατακτικού της απόφασης. Το δεδικασμένο τούτο επί του παρεμπίπτοντος ζητήματος λειτουργεί και αυτοτελώς σε κάθε νέα δίκη, στην οποίαν ανακύπτει το συγκεκριμένο ζήτημα, είτε ως κύριο είτε ως προδικαστικό. Επομένως, δεδικασμένο από τελεσίδικη δικαστική απόφαση δημιουργείται και όταν το αντικείμενο της δίκης που διεξάγεται μεταξύ των ίδιων προσώπων, είναι διαφορετικό από εκείνο που ζητήθηκε στην δίκη που προηγήθηκε, έχει ως αναγκαία, όμως, προϋπόθεση την ύπαρξη του δικαιώματος που κρίθηκε στην προηγούμενη δίκη (Ολ. Α.Π. 1/2005, Α.Π. 310/2012 ΤΝΠ Νόμος). Έτσι, το δεδικασμένο που παράγεται από τελεσίδικη δικαστική απόφαση, που εκδόθηκε σε προγενέστερη δίκη, εφόσον δεν επήλθε μεταβολή του νομικού καθεστώτος, που διέπει την συγκεκριμένη έννομη σχέση που κρίθηκε με αυτήν ή των πραγματικών περιστατικών που αποτελούν προϋπόθεση της σχέσης αυτής, αποκλείει την αμφισβήτηση σε νεότερη δίκη της ιδίας εννόμου σχέσεως, που αποτελεί την βάση μεταγενέστερης επίδικης αξίωσης και λαμβάνεται υπόψη ως αμάχητη αλήθεια, που δεν μπορεί να ανατραπεί παρά μόνον με την εξαφάνιση της απόφασης από την οποία παράγεται, έπειτα από επιτυχή άσκηση των εκτάκτων ενδίκων μέσων (Ολ. Α.Π. 1/2005). Ειδικότερα, η εκδοθείσα τελεσίδικη δικαστική απόφαση επί αγωγής του εργαζόμενου με την οποίαν αξιώνει από τον εργοδότη του, που έχει καταστεί υπερήμερος περί την αποδοχή της εργασίας του, μισθούς υπερημερίας και επιδόματα για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, παράγει δεδικασμένο σε νέα αγωγή αυτού, με την οποίαν αξιώνει από τον ίδιο εργοδότη, που εξακολουθεί να αρνείται να τον απασχολήσει, μισθούς υπερημερίας και επιδόματα για μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, τόσο για την ύπαρξη της έννομης σχέσης, δηλαδή την σχέση εργασίας, όσο και για την περιέλευση του εναγομένου εργοδότη σε κατάσταση υπερημερίας και για τις έννομες συνέπειες αυτής, δηλαδή την υποχρέωση καταβολής μισθών υπερημερίας που διαγνώσθηκαν τελεσίδικα με την απόφαση που εκδόθηκε επί της προηγούμενης αγωγής του εργαζομένου, αφού τα παραπάνω, ως αναγκαίες προϋποθέσεις (νομική και ιστορική αιτία) για την θεμελίωση της μεταγενέστερης αξίωσης του εργαζομένου, αποτελούν προδικαστικά ζητήματα στη νέα δίκη (Ολ. ΑΠ 1/2005, ΑΠ 391/2011, 1516/2008 ΤΝΠΝόμος).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 656 εδ. α’ του ΑΚ, αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας, ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει το μισθό, χωρίς να είναι υποχρεωμένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Κατά την διάρκεια της υπερημερίας του εργοδότη, ο εργαζόμενος δεν έχει υποχρέωση να αναζητήσει άλλη εργασία για να απαλλάξει τον εργοδότη από την ευθύνη της πληρωμής μισθών υπερημερίας (ΑΠ 1264/1986 ΤΝΠ Νόμος), το δικαίωμά του, όμως, να αξιώσει μισθούς υπερημερίας, υπόκειται, όπως και κάθε άλλο δικαίωμα, στους περιορισμούς του άρθρου 281 του ΑΚ, κατά το οποίο απαγορεύεται η άσκησή του αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Τέτοια υπέρβαση υπάρχει όταν ο εργαζόμενος ηθελημένα παραμένει άνεργος για μεγάλο χρονικό διάστημα, αποφεύγοντας αδικαιολόγητα και κακόβουλα να επιδιώξει την εξεύρεση άλλης ανάλογης προς την ειδικότητα του και την ικανότητά του εργασίας, την οποία μπορεί να ανεύρει και να παράσχει ευχερώς, κατά το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη του, ή όταν δεν αποδέχεται εργασία που του πρόσφερε, κατά το ίδιο διάστημα, άλλος εργοδότης, χωρίς να έχει σοβαρούς λόγους που να δικαιολογούν την μη αποδοχή της εργασίας αυτής (ΑΠ 363/2015, 223/2014, 30/2004 ΤΝΠ Νόμος). Για τη θεμελίωση του ισχυρισμού αυτού δεν αρκεί ότι ο εργαζόμενος δεν βρήκε αλλού εργασία από αμέλεια (ΑΠ 176/2001 ΤΝΠ Νόμος). Ούτε βέβαια αρκεί η απλή πιθανολόγηση μιας τέτοιας δυνατότητας με βάση τα διδάγματα της κοινής πείρας (ΑΠ 1465/1997 ΕΕργΔ 37.315). Ο εναγόμενος εργοδότης πρέπει να επικαλεσθεί και να αποδείξει με συγκεκριμένα στοιχεία, όπως, έστω, με προσκομιδή αποκομμάτων από εφημερίδες με σχετικές αγγελίες εργοδοτών, που πρέπει όμως να ενισχύονται και με άλλα συγκεκριμένα στοιχεία, χωρίς να αρκεί μόνη η επίκληση και προσκομιδή αυτών (πρβλ. ΑΠ 1448/2003 ΤΝΠ Νόμος, βλ. και ΕφΘεσσαλ 139/2015, 525/2004 ΤΝΠ Νόμος), ότι κατά την συγκεκριμένη περίοδο και στον αυτό τόπο υπάρχουν συγκεκριμένες προσφορές εργασίας όμοιου ή ανάλογου, προς την ειδικότητα του, αντικειμένου, που θα μπορούσε ο εργαζόμενος ευχερώς να αναλάβει (ΑΠ 1021 /2000 ΕΕργΔ 2002.99, ΑΠ 1020/2000 ΕλλΔνη 2001.406), χωρίς να είναι αναγκαίος ο προσδιορισμός της συγκεκριμένης επιχείρησης, τους λόγους για τους οποίους είναι αδικαιολόγητη και κακόβουλη η μη απασχόληση του εργαζομένου αλλού, την ωφέλεια την οποία θα αποκόμιζε από την άλλη εργασία, με αναφορά συγκεκριμένων αποδοχών που θα ελάμβανε από την εργασία αυτή και την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της υπερημερίας του εργοδότη και της ωφέλειας που αποκόμισε ο εργαζόμενος, δηλαδή από το γεγονός ότι δεν απασχολήθηκε στην υπηρεσία του εργοδότη και διέθεσε το χρόνο που αποδεσμεύτηκε σε άλλη επαγγελματική δραστηριότητα (ΑΠ 223/2014 ό.π., ΑΠ 962/2013, 960/2013, 1068/2010 ΤΝΠ Νόμος).

Στην προκειμένη περίπτωση, με την ως άνω 4893/2012 οριστική απόφαση αυτού του Δικαστηρίου κρίθηκε με δύναμη δεδικασμένου ότι, ο ενάγων, ήδη εφεσίβλητος – αντεκκαλών, προσελήφθη ως βοηθός ηλεκτρολόγου στις 6-3-1997 από την εταιρεία «……» που διατηρούσε ο πατέρας του και οι δύο αδελφοί του, με αντικείμενο την παραγωγή, εισαγωγή και εμπορία πλαστικών σωλήνων, η οποία τον Ιανουάριο του 2001 μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «……», απορροφηθείσα στη συνέχεια (19-5-2003) από την εναγομένη, ήδη εκκαλούσα, ανώνυμη εταιρεία. Ότι ο ενάγων εργαζόταν μέχρι το 2001 στην παραγωγή, έκτοτε δε στο τμήμα διανομής ως προϊστάμενος του τμήματος αυτού, έχοντας ως καθήκοντα τη λήψη αποφάσεων σχετικά με τη διαδικασία διανομής των εμπορευμάτων, τον προγραμματισμό των συναφών με την παράδοση δρομολογίων των φορτηγών, μετά από συνεννόηση με τους πελάτες, τη λήψη παραγγελιών δια της επικοινωνίας με όλους τους πελάτες της νότιας Ελλάδας και τον παράλληλο έλεγχο των αποθεμάτων των προϊόντων στις αποθήκες της εναγομένης, και ότι ο νόμιμος μηνιαίος μισθός του κατά τον Οκτώβριο του 2008 ανερχόταν στο ποσό των 1.435,09 ευρώ. Ότι κατά την επιστροφή του, περί τις 27-10- 2008, στην εργασία του από την κανονική άδειά του, πληροφορήθηκε ότι η εναγομένη κατά τη διάρκεια της απουσίας του τοποθέτησε στην ως άνω θέση (του προϊσταμένου του τμήματος διανομών) τον έως τότε υφιστάμενό του …… ……, του ανακοινώθηκε δε από την εναγομένη, δια του νομίμου εκπροσώπου της, ότι αυτή είχε μονομερώς αποφασίσει τη μεταφορά του, υπό καθεστώς δανεισμού υπηρεσιών, σε τρίτο εργοδότη και μάλιστα στη θυγατρική της εταιρεία «……», στην οποία θα κατείχε εφεξής τις υπηρεσίες του σε χειρωνακτική εργασία ως εργάτης, μεταβάλλοντας κατά τον τρόπο αυτό μονομερώς και βλαπτικά τους όρους της εργασιακής του σύμβασης. Ότι ο ενάγων διαμαρτυρήθηκε άμεσα στην εναγομένη για την άνω μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας του, δηλώνοντάς της ότι εμμένει στην προσφορά των υπηρεσιών που παρείχε πριν από τη συντελεσθείσα βλαπτική μεταβολή και ότι η εναγομένη αρνούμενη να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του, περιήλθε σε υπερημερίας εργοδότη.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 666 παρ. 1, 671 παρ.1 εδ. δ’ και 591 παρ.1 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι και στην ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών δεν επιτρέπεται η προσκομιδή ενόρκων βεβαιώσεων που λήφθηκαν μετά τη συζήτηση της έφεσης εντός της προβλεπόμενης τριήμερης προθεσμίας για κατάθεση προσθήκης στις προτάσεις, παρά μόνον αν αυτές (ένορκες βεβαιώσεις) χρησιμεύουν προς αντίκρουση ισχυρισμών προταθέντων για πρώτη φορά κατά τη συζήτηση της έφεσης. (ΑΠ 616/2015, 543/2014 ΤΝΠ Νόμος ). Δηλαδή μετά το πέρας της συζήτησης στο ακροατήριο και έως τη δωδέκατη ώρα της τρίτης εργάσιμης ημέρας από τη συζήτηση οι διάδικοι μπορούν να καταθέσουν προσθήκη στις προτάσεις τους, η οποία περιορίζεται στην αξιολόγηση των αποδείξεων και ακόμη επιτρέπεται, πλέον του σχολιασμού αυτού, να προταθούν, με την εν λόγω προσθήκη, ισχυρισμοί και να προσκομισθούν ένορκες βεβαιώσεις, έγγραφα και γνωμοδοτήσεις, κατά το άρθρο 390 ΚΠολΔ, μόνο για την αντίκρουση ισχυρισμών που προτάθηκαν παραδεκτά για πρώτη φορά κατά τη συζήτηση. Επομένως, μετά το πέρας της συζήτησης, με την εμπροθέσμως κατατιθέμενη προσθήκη στις προτάσεις, επιτρέπεται μόνον ο σχολιασμός των αποδείξεων που έχουν ήδη προσκομισθεί κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο και επί πλέον, με την εν λόγω προσθήκη, παραδεκτά προσκομίζονται ένορκες βεβαιώσεις μόνο για την αντίκρουση ισχυρισμών που προτάθηκαν παραδεκτά για πρώτη φορά κατά τη συζήτηση. Επίκληση και προσκομιδή αποδεικτικού μέσου προς απόδειξη ή ανταπόδειξη, άμεση ή έμμεση, των ισχυρισμών των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, εντός των τριών εργασίμων ημερών από τη συζήτηση, με την προσθήκη στις προτάσεις τους, είναι απαράδεκτη, εκτός αν γίνεται επίκληση ότι αφορά την αντίκρουση συγκεκριμένων ισχυρισμών που προτάθηκαν για πρώτη φορά κατά τη συζήτηση στο Εφετείο, ως τοιούτων νοουμένων των αυτοτελών ισχυρισμών (ΑΠ 616/2015 ό.π.).

Από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται με τις προτάσεις τους και προσκομίζουν, είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα, είτε για τη συναγωγή εξ αυτών δικαστικών τεκμηρίων, ενώ δεν λαμβάνεται υπόψη, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, η ……/2015 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα …… ……, που προσκομίζει η εκκαλούσα-εναγομένη, η οποία δόθηκε ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Ευαγγελίας Λιάκου στις 26-11- 2015 (δηλαδή μετά τη γενόμενη στις 24-11-2015 συζήτηση ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου), μετά από εξώδικη δήλωση-πρόσκληση που αυτή (εκκαλούσα) είχε κοινοποιήσει στον εφεσίβλητο-ενάγοντα στις 24-11-2015, με την οποία του γνωστοποιούσε ότι στην ένορκη εξέταση μάρτυρα θα προέβαινε προς απόδειξη των ισχυρισμών της, ενώ, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της από 27-11-2015 προσθήκης επί των από 28-11-2015 προτάσεών της, δεν ανέφερε ότι τούτο (την ένορκη εξέταση) θα πράξει προς αντίκρουση ισχυρισμών προταθέντων για πρώτη φορά κατά την ως άνω συζήτηση, προϋπόθεση η οποία σε κάθε περίπτωση δεν συντρέχει, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Η εναγομένη, η οποία με την ως άνω 4893/2012) (τελεσίδικη) απόφαση αυτού του δικαστηρίου υποχρεώθηκε να καταβάλει στον ενάγοντα μισθούς υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από 27-10-2008 έως 26-10-2009, εξακολούθησε και μετά ταύτα να μην αποδέχεται την προσηκόντως προσφερθείσα εργασία του ενάγοντος και έτσι η υπερημερία της συνεχίστηκε και κατά το διάστημα από 27-10-2009 έως 26-12-2012, για το οποίο με την επί της νέας αγωγής της εκδοθείσα 1790/2013 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που επικυρώθηκε με την 968/2015 τελεσίδικη απόφαση αυτού του δικαστηρίου, επιδικάστηκαν στον ενάγοντα μισθοί υπερημερίας. Αλλά και κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, από 27-12-2012 έως 17-10-2014 (όπως αυτό περιορίστηκε), κατά το οποίο ο ενάγων έθετε και πάλι στη διάθεση της εναγομένης τις υπηρεσίες του, η τελευταία συνέχισε να μην αποδέχεται την προσηκόντως προσφερόμενη από αυτόν εργασία. Επομένως η υπερημερία της εναγομένης, που δεν έχει αρθεί με νόμιμο τρόπο, συνεχίστηκε και κατά το εν λόγω (επίδικο) χρονικό διάστημα ο ενάγων δικαιούται να λάβει τις αποδοχές (μηνιαίους μισθούς και επιδόματα εορτών και αδείας) που θα έπαιρνε αν η λειτουργία της εργασιακής του σύμβασης συνεχιζόταν κανονικά και η εναγομένη αποδεχόταν τις υπηρεσίες του ολόκληρο το παραπάνω χρονικό διάστημα, ανεξαρτήτως του ότι αυτός από τον Ιούλιο του 2014 και εφεξής απασχολείται ως υπάλληλος σε σούπερ μάρκετ, αφού η σύναψη, κατά τη διάρκεια της υπερημερίας του εργοδότη, σύμβασης εργασίας με άλλον εργοδότη δεν αίρει την υπερημερία του προηγούμενου και εν προκειμένω της εναγομένης (βλ. και Δ.Ζερδελή Εργατικό Δίκαιο, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις Γ’ έκδ. 2015, παρ. 1368).

Η εναγομένη εταιρία πρότεινε πρωτόδικα και επαναφέρει με το μοναδικό λόγο της έφεσής της, την ένσταση ότι το επίδικο δικαίωμα του ενάγοντος για την καταβολή των μισθών υπερημερίας ασκείται καταχρηστικά, επικαλούμενη ότι ο ενάγων ήταν αντικειμενικά σε θέση να εξεύρει άλλη εργασία, ανάλογη με τα προσόντα του και με αντίστοιχες απολαβές, αλλά από κακοβουλία παρέλειψε αυτό επιδιώκοντας να εισπράξει μισθούς υπερημερίας για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των έξι (6) ετών, με σκοπό να επωφελείται από τους μισθούς υπερημερίας και να πλουτίσει σε βάρος της παραμένοντας άνεργος. Από το προαναφερόμενο, όμως, αποδεικτικό υλικό, δεν αποδείχθηκε η ουσιαστική βασιμότητα του θεμελιούμενου στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ παραπάνω ισχυρισμού της εναγομένης, η οποία έχει και το σχετικό βάρος απόδειξης αυτού. Ειδικότερα, δεν αποδείχθηκε ότι κατά το χρονικό διάστημα που ενδιαφέρει εδώ (από 27-12-2012 έως 17-10-2014), ο ενάγων μπορούσε ευχερώς να εργαστεί σε άλλη παρόμοια εργασία και να λαμβάνει τις ίδιες περίπου αποδοχές, που ελάμβανε από την εναγομένη, ούτε αποδείχθηκε ότι, παρ’ όλα αυτά, δόλια και κακόβουλα απέφυγε (αυτός) να εργαστεί, κατά το ως άνω διάστημα της υπερημερίας της εναγομένης, με αποκλειστικό σκοπό να εισπράξει από αυτήν μισθούς εργασίας, χωρίς να έχει εργαστεί. Μόνη δε η επίκληση και προσκομιδή σειράς αγγελιών που έχουν αναρτηθεί σε ιστοσελίδες εύρεσης εργασίας (χρυσή ευκαιρία- karriera.gr- skywalker.gr) και μόνο όσων φαίνεται να έχουν αναρτηθεί κατά το επίδικο διάστημα (δεδομένου ότι κάποιες από αυτές αναρτήθηκαν εντός του 2015), δεν αποδεικνύει την προβαλλόμενη στην ένσταση της εναγομένης κακόβουλη συμπεριφορά του ενάγοντος, αφού, όχι μόνο δεν γίνεται επίκληση από την εναγομένη της γνώσης από τον ενάγοντα του περιεχομένου αυτών (αγγελιών), αλλά ούτε αποδείχθηκε ποια από τις θέσεις που περιείχαν οι αγγελίες θα μπορούσε να αντικαταστήσει εκείνη που αυτός κατείχε στην επιχείρησή της (εναγομένη), χωρίς να δημιουργεί δυσμενέστερες συνθήκες στην προσφορά της εργασίας του, ώστε η άρνησή του να εκφράζει κακόβουλη διάθεση εκ μέρους του. Αντίθετα, αποδείχθηκε ότι ο ενάγων κατέβαλε κατά το επίδικο χρονικό διάστημα κάθε δυνατή προσπάθεια για την εξεύρεση άλλης εργασίας, δεν κατέστη όμως εφικτό να προσληφθεί σε εργασία ισότιμη ή ανάλογη με την εργασία που παρείχε στην εναγομένη, ενόψει και του αυξημένου ήδη κατά το εν λόγω διάστημα ποσοστού της ανεργίας λόγω της οικονομικής κρίσης, ενώ, σημειωτέον, το γεγονός του υποβιβασμού του, κατά τα προεκτεθέντα, από την εναγομένη σε θέση υποδεέστερη από αυτήν που κατείχε οπωσδήποτε δυσχεραίνει την πρόσληψή του σε θέση ανάλογη της τελευταίας. Η μόνη εργασία που μπόρεσε αυτός να ανεύρει ήταν αυτή του σερβιτόρου, στην οποία περιστασιακά απασχολήθηκε κατά τους μήνες Ιούνιο και Ιούλιο του 2014, ήδη δε, από τον Ιούλιο 2014 απασχολείται σε μόνιμη βάση ως υπάλληλος σε σούπερ μάρκετ, με αποδοχές 821,58 ευρώ μηνιαίως, τις οποίες μάλιστα όσο και αυτές που έλαβε από την εργασία του ως σερβιτόρος (ποσού, κατά τα ως άνω, 2.888,47 ευρώ συνολικά), αφαίρεσε ο ίδιος από το συνολικό ποσό των μισθών υπερημερίας που δικαιούταν για το επίδικο διάστημα. Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο, με την εκκαλούμενη απόφασή του, έκρινε ομοίως και απέρριψε ως αβάσιμη κατ’ ουσία την ανωτέρω ένσταση της εναγομένης περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος του ενάγοντος προς είσπραξη μισθών υπερημερίας, ορθά εφάρμοσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις, και όσα αντίθετα υποστηρίζει η εναγομένη με την έφεσή της είναι αβάσιμα και απορριπτέα.

Με βάση τα παραπάνω ο ενάγων δικαιούται για αποδοχές υπερημερίας, μετά την αφαίρεση (στην οποία ο ίδιος όπως προεκτέθηκε προέβη με την αγωγή του) από το ποσό των 36.573,13 ευρώ, στο οποίο ανέρχονται συνολικά οι αποδοχές που θα λάμβανε κατά το επίδικο χρονικό διάστημα (δηλαδή οι μηνιαίοι μισθοί του από 1.435,09 ευρώ εκάστου και τα επιδόματα εορτών και αδείας του ίδιου διαστήματος), του ποσού των 2.888,47 ευρώ, που έλαβε από απασχόλησή του σε άλλους εργοδότες από το μήνα Ιούνιο 2014 και εφεξής, το ποσό των 33.684,66 ευρώ, [31.112,69 ευρώ (1.435,09 ευρώ X 21 μήνες + 975,80 ευρώ για τις 17 ημέρες του Οκτωβρίου 2014) + 2.530,46 ευρώ για επίδομα εορτών Χριστουγέννων 2013 και αναλογία αυτού για τα έτη 2012 και 2014 + 1.494,88 ευρώ για επίδομα εορτών Πάσχα 2013 και 2014 + 1.435,10 ευρώ για επίδομα αδείας 2013 και 2014= 36.573,13 ευρώ – 2.888,47 ευρώ], επιδικάζεται όμως σε αυτόν το αιτούμενο μικρότερο ποσό των 33.620,37 ευρώ. Έσφαλε, επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφασή του δέχτηκε ότι η εναγομένη  οφείλει στον ενάγοντα αποδοχές υπερημερίας μέχρι τις 30-6-2014, ύψους 30.397,50 ευρώ, όπως βάσιμα υποστηρίζει ο τελευταίος με το μοναδικό λόγο της αντέφεσής του, ο οποίος είναι ορισμένος και νόμιμος, απορριπτομένου του περί του αντιθέτου ισχυρισμού της εναγομένης.

Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος της έφεσης και της αντέφεσής για έρευνα, πρέπει: α) να απορριφθεί η υπό κρίση έφεση ως ουσιαστικά αβάσιμη και να επιβληθεί σε βάρος της εκκαλούσας, λόγω της ήττας της, η δικαστική δαπάνη του εφεσίβλητου για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας (ΚΠολΔ 176, 183, 191 παρ.2), όπως ορίζεται στο διατακτικό και β) γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη η αντέφεση και να εξαφανιστεί στο σύνολό της, για το ενιαίο της εκτέλεσης, η εκκαλουμένη απόφαση, αναγκαίως δε και ως προς τη διάταξή της περί δικαστικών εξόδων. Ακολούθως, αφού κρατηθεί η υπόθεση από το παρόν δικαστήριο (άρθρο 535 παρ.1 ΚΠολΔ) και δικαστεί η αγωγή, πρέπει αυτή, όπως το αίτημά της περιορίστηκε, να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη, και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των 33.620,37 ευρώ, με το νόμιμο τόκο, από την τελευταία ημέρα του μήνα στον οποίο έπρεπε να καταβληθεί κάθε μηνιαίος μισθός, από την 30η Απριλίου κάθε έτους για το αντίστοιχο επίδομα εορτών Πάσχα και από 31η Δεκεμβρίου κάθε έτους για τα αντίστοιχα επιδόματα εορτών Πάσχα και αδείας. Τα δικαστικά έξοδα του ενάγοντος-αντεκκαλούντος και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας πρέπει να επιβληθούν (κατά τις ίδιες παραπάνω διατάξεις) στην εναγομένη-αντεφεσίβλητη, λόγω της ήττας της, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό της παρούσας.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζει κατ’ αντιμωλία των διαδίκων την από 6-2-2015 έφεση της εναγομένης και την ασκηθείσα από τον ενάγοντα, με τις προτάσεις του, αντέφεση κατά της 3642/2014 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Δέχεται τυπικά και απορρίπτει κατ’ ουσία την έφεση.

Επιβάλλει σε βάρος της εκκαλούσας τα δικαστικά έξοδα του εφεσίβλητου, του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.

Δέχεται τυπικά και κατ’ ουσία την αντέφεση.

Εξαφανίζει την εκκαλουμένη ως άνω απόφαση.

Κρατεί και δικάζει την υπόθεση κατ’ ουσία.

Δέχεται την αγωγή.

Υποχρεώνει την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των τριάντα τριών χιλιάδων εξακοσίων είκοσι ευρώ και τριάντα επτά λεπτών (33.620,37), με το νόμιμο τόκο κατά τις αναφερόμενες στο σκεπτικό διακρίσεις.

Επιβάλλει σε βάρος της εναγομένης-αντεφεσίβλητης τα δικαστικά έξοδα του ενάγοντος-αντεκκαλούντος και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στην Αθήνα στις 28 Απριλίου 2016 σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοί τους δικηγόροι.