Τελευταία ενημέρωση: 14 Οκτωβρίου 2022
Περίληψη: Σύμβαση μερικής απασχόλησης. Για την κατάρτισή της απαιτείται έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και η μη τήρησή του συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σύμβασης, που αφορά τη μερική απασχόληση, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη, κατά άρθρο 159 του ΑΚ και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως δεν θεραπεύεται δε και αν ακόμη εκπληρωθεί σύμβαση με επίγνωση της έλλειψης του απαιτούμενου τύπου. Δεν υπάρχει παραβίαση διατάξεων ουσιαστικού δικαίου εάν το Δικαστήριο της ουσίας δεχθεί ότι παρά την τήρηση των νομικών τυπικών προϋποθέσεων του Ν. 1892/1990 (άρθρο 38) στη συγκεκριμένη περίπτωση λειτουργούσε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου πλήρους απασχόλησης. Υπερεργασία – υπερωριακή απασχόληση. Οι εργαζόμενοι σε επιχειρήσεις επισιτιστικών καταστημάτων εργάζονται νόμιμα τις Κυριακές, ο δε εργοδότης τους έχει υποχρέωση να τους παράσχει συνεχή 24ωρη ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας. Επομένως οι μισθωτοί που απασχολούνται τις Κυριακές δικαιούνται προσαύξηση 75%, που υπολογίζεται σύμφωνα με την ΥΑ 8900/1946 επί του νομίμου ημερομισθίου και αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση και όχι και το 1/25 του μισθού αυτού, το οποίο οφείλεται κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, σε περίπτωση μη χορήγησης αναπληρωματικής εβδομαδιαίας ανάπαυσης 24 ωρών σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας που ακολουθεί καθότι η εκούσια ή εξαναγκασμένη παροχή εργασίας κατά την ημέρα της εβδομαδιαίας ανάπαυσης είναι άκυρη. Αντίθετα, η έκτη ημέρα της εβδομάδας υπό το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, δεν έχει το χαρακτήρα της αργίας και δεν εφαρμόζονται τα ισχύοντα για την εργασία κατά τις Κυριακές. Η αμφισβήτηση της γνησιότητας της υπογραφής ιδιωτικού εγγράφου πρέπει να γίνεται κατά τη συνεδρίαση που αυτό προσκομίζεται με δήλωση στο ακροατήριο ή με την προσθήκη με τις προτάσεις και απαιτείται να είναι ρητή, σαφής και ειδική, χωρίς ενδοιαστικές ή υποθετικές εκφράσεις. Αν η υπογραφή του ιδιωτικού εγγράφου δεν αμφισβητηθεί με αυτόν τον τρόπο, θεωρείται ότι έχει αναγνωρισθεί σιωπηρά η γνησιότητά του και τυχόν μεταγενέστερη αμφισβήτηση αυτής είναι απαράδεκτη. Ηλεκτρονικό έγγραφο. Το επικυρωμένο κατά νόμο αντίγραφο του αποσταλέντος ηλεκτρονικού μηνύματος το οποίο περιέρχεται στο σκληρό δίσκο του παραλήπτη, αποτελεί πλήρη απόδειξη ότι η περιλαμβανόμενη σε αυτό δήλωση προέρχεται από τον εκδότη – αποστολέα του σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 445 ΚΠολΔ. Ο νόμιμος εκπρόσωπος ν.π. εξομοιώνεται προς τον αντιπροσωπευόμενο διάδικο. Εφόσον δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη δημοσιότητα ώστε να καλύπτει τη μεταβολή του δ.σ. κατά τον χρόνο εξέτασης του μάρτυρα, αλλά μεταγενέστερα και η εναγομένη δεν επικαλείται ούτε αποδεικνύει γνώση του ενάγοντος σχετικά με το διορισμό των προσώπων που εκπροσωπούν την εναγομένη κατά το άρθρο 7 ε του Ν. 2190/1920, πρόκειται για ανυπόστατη κατάθεση. Ενόψει του κινδύνου της ανεργίας και κάτω από δύσκολες συνθήκες εργασίας στον επισιτιστικό κλάδο ο εργαζόμενος υπέγραψε τα σχετικά έγγραφα (σύμβαση, έγγραφο προς ΟΑΕΔ κ.λπ.) όπου αναφερόταν εικονικά ότι συνήψε σύμβαση εργασίας μερικής απασχόλησης και ότι η ειδικότητα απασχόλησής του ήταν του μπουφετζή. Η καταγγελία της σύμβασης εργασίας έγινε για λόγους εκδικητικούς προς το πρόσωπο του ενάγοντος επειδή διεκδίκησε τα δικαιώματά του και συνεπώς είναι άκυρη ως γενόμενη καταχρηστικά. Ηθική βλάβη. Δεδουλευμένες αποδοχές – υπερεργασία – υπερωρία – απασχόληση κατά τα Σάββατα – εργασία Κυριακών – εργασία αργιών – αμοιβή νυκτερινής εργασίας – άδεια. Απορρίπτει ένσταση εξόφλησης της εναγόμενης. Τα αναφερόμενα ποσά στις αποδείξεις πληρωμής είναι μέρος των τακτικών μηνιαίων αποδοχών, τα οποία εικονικά η εναγομένη εμφάνισε μικρότερα των πράγματι καταβαλλομένων μηνιαίων μισθών προκειμένου να αντιστοιχούν στην εικονική σύμβαση μερικής απασχόλησης. Απορριπτέα ως ουσία αβάσιμη είναι και η ανταγωγή της εναγομένης καθόσον το καταβληθέν ποσό των 11.209,93 ΕΥΡΩ είναι τμήμα των μηνιαίων μισθών που πράγματι είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων και καταβάλλονταν σταθερά στον ενάγοντα. Δέχεται την έφεση του εργαζόμενου. Αναγνωρίζει την ακυρότητα της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας. Επιδικάζει στον εργαζόμενο το συνολικό ποσό των 68.421,90 Ευρώ.
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Αριθμός Απόφασης
2208/2015
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Αποτελούμενο από τον Δικαστή: Γεράσιμο Διονυσάτο, Προεδρεύοντα Εφέτη, που όρισε το Τριμελές Συμβούλιο Διοικήσεως του Εφετείου Αθηνών, και από τη Γραμματέα Όλγα Δόσχορη.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 18 Νοεμβρίου 2014 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΟΥ ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ: …………, ιδ. υπαλλήλου, κατοίκου Αθηνών (οδός …………, αριθμ. …………), τον οποίο εκπροσώπησε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ ο πληρεξούσιος δικηγόρος του Δημήτριος Βλαχόπουλος.
ΤΗΣ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «…………» και τον διακριτικό τίτλο «………….» που εδρεύει στην Αθήνα (οδός …………, αριθμ. …………), νομίμως εκπροσωπούμενης, την οποία εκπροσώπησαν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι της Χρίστος Φίλιας και Παναγιώτα Κιούση.
Ο ενάγων και ήδη εκκαλών ………… με την από 27-10-2010 αγωγή του προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που έχει κατατεθεί με αριθμό …………/…………/2010 ζήτησε να γίνουν δεκτά τα όσα αναφέρονται σ’αυτήν.
Το Δικαστήριο εκείνο εξέδωσε την υπ’αριθμ. 1185/2013 οριστική του απόφαση με την οποία δέχθηκε όσα έταξε σ ’αυτή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε ο εκκαλών με την από 13 Νοεμβρίου 2013 έφεσή του, προς το Δικαστήριο τούτο, που έχει κατατεθεί με αριθμό …………/2013.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου και συζητήθηκε.
Ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εκκαλούντος, κατέθεσε εμπρόθεσμα τις προτάσεις του και παραστάθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου με δήλωσή του κατά το άρθρο 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ ενώ οι πληρεξούσιοι δικηγόροι της εφεσίβλητης, αναφέρθηκαν στις προτάσεις που κατέθεσαν.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΚΑΙ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
Η με αρ. καταθ. …………/ 14/11/2013 έφεση που βάλλει κατά της με αριθ. 1185/2013 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (άρθρα 511, 513 § 1 ΚΠολΔ) με την οποία απορρίφθηκε η από 27/10/2010 με αρ. καταθ. …………/2010 αγωγή του εκκαλούντος ασκήθηκε νομότυπα από τον ενάγοντα ηττηθέντα στον πρώτο βαθμό δικαιοδοσίας (άρθρο 516 § 1, 517 ΚΠολΔ) με την κατάθεση δικογράφου στη Γραμματεία του εκδόσαντος την προσβαλλόμενη απόφαση του Δικαστηρίου (άρθρο 495§ 1 ΚΠολΔ) και εμπρόθεσμα προ πάσης επιδόσεως αφού δεν επικαλείται κανένας από τους διαδίκους ούτε προκύπτει ότι έγινε επίδοση της εκκαλουμένης και δεν έχει παρέλθει τριετία από τη δημοσίευση της εκκαλουμένης (άρθρο 518 § 2 ΚΠολΔ). Πρέπει επομένως να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατά την ίδια διαδικασία των άρθρων 663- 676 ΚΠολΔ που επιδικάσθηκε η αγωγή ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητα των λόγων της (άρθρο 533 § 1 ΚΠολΔ).
Περαιτέρω η εναγομένη ασκεί παραδεκτά, με τις προτάσεις αντέφεση (άρθρο 674 ΚΠολΔ), καθόσον προσβάλλει κεφάλαιο εκκαλούμενης που συνέχεται αναγκαστικά με τα προσβαλλόμενα με την έφεση. Συνεπώς και η αντέφεση πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να συνεκδικαστεί με την έφεση λόγω της μεταξύ τους πρόδηλης συνάφειας και για οικονομία χρόνου και εξόδων (άρθρα 31, 246 ΚΠολΔ).
Κατά το άρθρο 38 § 1 Ν. 1892/1990 όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 Ν. 2639/1998, κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας και κατά τη διάρκεια της, ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση) και ότι η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε 15 ημέρες από την κατάρτισή της και αν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για την κατάρτιση της σύμβασης μερικής απασχόλησης, απαιτείται έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και η μη τήρησή του συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σύμβασης, που αφορά τη μερική απασχόληση, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη, κατά άρθρο 159 του ΑΚ και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως δεν θεραπεύεται δε και αν ακόμη εκπληρωθεί σύμβαση με επίγνωση της έλλειψης του απαιτούμενου τύπου. Το τεκμήριο περί του οποίου γίνεται λόγος στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 38 του Ν. 1892/1990 και τέθηκε για την προστασία των δικαιωμάτων του εργαζομένου, δίχως να παραβλάπτονται τα δικαιώματα του εργοδότη προϋποθέτει έγκυρη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης, δηλαδή εγγράφως καταρτισθείσα και αφορά μόνο την περίπτωση μη έγκαιρης γνωστοποίησης της συμφωνίας αυτής τους επιθεωρητές εργασίας. Δεν υπάρχει δε παραβίαση διατάξεων ουσιαστικού δικαίου εάν το Δικαστήριο της ουσίας δεχθεί ότι παρά τη τήρηση των νομικών τυπικών προϋποθέσεων του Ν. 1892/1990 (άρθρο 38) στη συγκεκριμένη περίπτωση λειτουργούσε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου πλήρους απασχόλησης (ΑΠ 202 / 2015 ΝΟΜΟΣ, ιστότοπος ΆΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ.GR).
Από τις διατάξεις το άρθρο 1 παρ. 1 και 2 του Ν. 435/1976 προκύπτει ότι οι μισθωτοί που απασχολούνται νόμιμα πέρα από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια διαρκείας της ημερησίας εργασίας δικαιούνται αμοιβής για κάθε ώρα τέτοιας απασχόλησης που είναι ίση προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 1 ποσοστά ενώ οι μισθωτοί, που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία, δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέραν από των απαιτήσεών τους από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό και πρόσθετη αποζημίωση ίση προς το 100% το καταβαλλόμενου ωρομισθίου τους. Εξάλλου, κατά το άρθρο 6 της από 14/2/1984 Ε.Σ.Σ.Σ.Ε, που κηρύχθηκε εκτελεστή με την Υ.Α 117770/2030/1984 (ΦΕΚ Β’81/84), η εβδομαδιαία διάρκεια εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε από 1//1/1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε πέρα από το συμβατικό αυτό εβδομαδιαίο ωράριο έως τη συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ωραρίου εβδομαδιαίας εργασίας (48 ώρες) καταβάλλεται αμοιβή σύμφωνα με το άρθρο 9 της 1/1982 ΔΔΔΔ Αθηνών, που κηρύχθηκε εκτελεστή με την Υ.Α 11245/1982, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 29 του Ν. 1346/1983, δηλαδή με το ωρομίσθιο, προσαυξημένο κατά 25% το οποίο, κατά το άρθρο 5 της από 26/2/1975 Ε.Σ.Σ.Σ.Ε που κυρώθηκε με το Ν. 133/1975, υπολογίζεται επί του καταβαλλόμενο μισθού. Ως υπερωριακή εργασία θεωρείται η πέραν των 8 ωρών ημερησίως και οι πέραν των 9 ωρών ημερησίως για όσους απασχολούνται επί πέντε ημέρες την εβδομάδα, έστω και εάν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζόμενου από τον νόμο ανώτατου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερήσιας υπερωρίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας ή με τη μη πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ίδιας εβδομαδιαίας περιόδου. Ειδικά για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται οι εργαζόμενοι στα επισιστικά καταστήματα (ΔΑ 102/1989 που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την υπ’ αριθμ. Υ.Α 21768/1984 ΔΕΝ 1985.303), η πέραν των 45 και μέχρι τη συμπλήρωση των 48 ωρών απασχόληση θεωρείται ως μη νόμιμη «ιδιόρρυθμη» υπερωρία και αμείβεται με προσαύξηση 25% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου. Περαιτέρω επί παροχής παράνομης υπερωριακής απασχόλησης, οφείλεται στο μισθωτό, κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρο 904 ΑΚ), το ποσό που ο εργοδότης θα κατέβαλε ως βασική αμοιβή σε άλλο μισθωτό με τις ικανότητες και τα προσόντα του απασχοληθέντος (χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι λοιπές προσωπικές περιστάσεις του τελευταίου), αφού κατά το ποσό τούτο, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τον νόμιμο ωρομίσθιο, καθίσταται χωρίς νόμιμη αιτία πλουσιότερος ο εργοδότης από την υπερωριακή εργασία του απασχοληθέντος μισθωτού (ΑΠ 311/2010, ΑΠ 429/2010 ΝΟΜΟΣ) και επιπλέον προσαύξηση κατά ποσοστό 100% καταβαλλόμενου ωρομισθίου που οφείλεται από τον νόμο (ΑΠ 1204/2009 ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου με το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005 αντικαταστάθηκε από 1/10/2005 το άρθρο 4 του Ν. 2874/2000 και ορίσθηκε μεταξύ άλλων, ότι: α) σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως 40 ώρες την εβδομάδα ο εργαζόμενος μπορεί να ασχολείται 5 επιπλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία) που αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά ποσοστό 25% και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα όρια υπερωριακής απασχόλησης, ενώ για τους εργαζόμενους για τους οποίους ισχύει σύστημα εργασίας έξι ημερών την εβδομάδα υπερεργασία ανέρχεται σε 8 ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η), β) η πέραν των 45 ωρών της εβδομάδας απασχόληση του μισθωτού θεωρείται υπερωριακή απασχόληση και για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα 6 ημερών εργασίας την εβδομάδα ημερών εργασίας την εβδομάδα υπερωριακή απασχόληση θεωρείται η εργασία πέραν των 48 ωρών την εβδομάδα, γ) μισθωτοί που απασχολούνται υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι τη συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά ποσοστό 50% και πέραν των 120 ωρών ετησίως αμοιβή προσαυξημένη με ποσοστό 75%, δ) για κάθε ώρα υπερωρίες για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούν την προβλεπόμενες από τον νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης (κατ’ εξαίρεση υπερωρία) ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά ποσοστό 100%. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων της από 26/2/1975 Ε.Σ.Σ.Σ.Ε που κυρώθηκε με το Ν. 133/1975, και της από 4/2/1984 Ε.Σ.Σ.Σ.Ε, που δημοσιεύθηκε στην εφημερίδα της κυβερνήσεως με την υπ’ αριθμ 11770/ 20/3/1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β 81/1984) για τους εργαζομένους με σύστημα πενθήμερης εργασίας η εργασία του μισθωτού κατά την Κυριακή ή την έκτη ημέρα υπό καθεστώς πενθημέρου εργασίας δεν αποτελεί υπερεργασία ή υπερωρία αν στην τελευταία περίπτωση δεν υπερβαίνει το ανώτατο όριο ημερήσιας απασχόλησης (ΑΠ 119/1997 ΔΕΝ 54. 17, ΑΠ 393/2005 ΔΕΝ 61.1424). Σε περίπτωση δε που πραγματοποιείται υπερωριακή εργασία, Κυριακή ή νυχτερινή ώρα υπολογίζεται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξανόμενο κατά ποσοστό 75% και 25% αντίστοιχα (Λεβέντη – Παπαδημητρίου «Ατομικό Εργατικό Δίκαιο» Εκδ. 2011, σελ. 513 ΟΛΟΜ ΑΠ 3-5/1999 Ελ. Δνη 40.273, ΑΠ 1340/2002 Ελ. Δνη 44.454, Εφ.Πειρ. 572/2009 ΝΟΜΟΣ), ενώ αν η εργασία την Κυριακή υπολείπεται του νομίμου ωραρίου μειώνεται ανάλογα (ΑΠ436/2010 ΝΟΜΟΣ ΑΠ 809/2010 ΔΕΝ 2010, 1495). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 1 παρ. 3 ΒΔ 748/1966 στους μισθωτούς που παρέχουν τις υπηρεσίες τους σε οποιοδήποτε εργοδότη με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, παρέχεται κάθε εβδομάδα συνέχισε ο δεύτερος χρόνος 24 ωρών, ο οποίος αρχίζει από την 0,00 ώρα της ίδιας ημέρας (εβδομαδιαία ανάπαυση), ενώ κατά το άρθρο 7 παρ. 1 στ’ του ίδιου ΒΔ/τος, οι διατάξεις περί υποχρεωτικής ανάπαυσης την Κυριακή και την ημέρα αργίας δεν εφαρμόζονται σε μισθωτούς που απασχολούνται σε επιχειρήσεις εστιατορίων, ζαχαροπλαστείο, μπαρ, καφενείων, γαλακτοπωλείων, κυλικείων και συναφών καταστημάτων, κατά δε το άρθρο 10 παρ. 1 του ίδιου ΒΔ/τος, οι μισθωτοί που απασχολούνται νόμιμα την Κυριακή, δικαιούνται αναπληρωματικής εβδομαδιαίας ανάπαυσης, διάρκειας 24 συνεχών ωρών σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας, που αρχίζει από την Κυριακή, κατά την οποία εργάσθηκαν. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι οι εργαζόμενοι σε επιχειρήσεις επισιτιστικών καταστημάτων εργάζονται νόμιμα τις Κυριακές, ο δε εργοδότης τους έχει υποχρέωση να τους παράσχει συνεχή 24ωρη ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας. Επομένως οι μισθωτοί που απασχολούνται τις Κυριακές, δικαιούνται προσαύξηση 75%, που υπολογίζεται σύμφωνα με την ΥΑ 8900/1946 επί του νομίμου ημερομισθίου (ΑΠ101/2008 ΔΕΝ 64.284, ΑΠ 1485/2007 ΔΕΝ64.357) και αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση και όχι και το 1/25 του μισθού αυτού (ΑΠ 196/2008 ΔΕΝ 64.585, ΑΠ 1520/2003, ΑΠ 1207/2002 ΝΟΜΟΣ), το οποίο οφείλεται κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, σε περίπτωση μη χορήγησης αναπληρωματικής εβδομαδιαίας ανάπαυσης 24 ωρών σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας που ακολουθεί καθότι η εκούσια ή εξαναγκασμένη παροχή εργασίας κατά την ημέρα της εβδομαδιαίας ανάπαυσης είναι άκυρη. Η ωφέλεια αυτή συνίσταται στις αποδοχές που θα κατέβαλε ο εργοδότης σε άλλο μισθωτό που θα απασχολούσε με έγκυρη σύμβαση εργασίας στην οποία περιλαμβάνονται και τα καταβαλλόμενα στον μισθωτό επιδόματα, μόνο και στην περίπτωση που θα καταβάλλονταν και στο μισθωτό που θα προσλάμβανε ο εργοδότης (ΑΠ 711 / 2010 ΔΕΝ 2013, 1494, ΑΠ 413, 102.008 ΔΕΝ 64. 1268, ΑΠ 2128/2007 ΔΕΝ η 64. 184, ΑΠ 192 / 2011, ΑΠ 156 /2008 ΝΟΜΟΣ). Αντίθετα, η έκτη ημέρα της εβδομάδας υπό το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας (θάνατο), δεν έχει το χαρακτήρα της αργίας, όπως έχει η έβδομη ημέρα της εβδομάδας (τριετή), γεγονός το οποίο ορίζεται ρητά στην από 29/12/1980 ΠΝΠ που κυρώθηκε με το Ν. 1157/ 1981. Συνέπεια αυτού δεν μπορούν επί εργασίας κατά την έκτη ημέρα να εφαρμοστούν τα ισχύοντα για την απασχόληση κατά τις Κυριακές. Έτσι, επ’ αυτής δεν οφείλεται ούτε η προσαύξηση του ποσοστού 75% επί του νομίμου ωρομισθίου, ούτε η αναπληρωματική ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα της επόμενης εβδομάδας και οφείλεται αποζημίωση κατά το άρθρο 904 ΑΚ, η οποία προϋποθέτει πλουτισμό του εργοδότη από την παράλειψη εκπλήρωσης της υποχρέωσης προς παροχή ημέρας ανάπαυσης στο προσωπικό του (ΑΠ 809/2010 ΔΕΝ 66.1495, ΑΠ 925/2008, ΑΠ 2161/2007 ΝΟΜΟΣ).
Από τις διατάξεις των άρθρων 457 παρ. 1, 2 και 3 και 237 παρ. 1 – 3 ΚΠολΔ συνάγεται ότι η επίκληση και προσκόμιση από διάδικο ιδιωτικού εγγράφου για άμεση ή έμμεση (ως δικαστικό τεκμήριο) απόδειξη ουσιώδους ισχυρισμού ενέχει και ισχυρισμό της γνησιότητας του, την οποία αυτός οφείλει να αποδείξει, εφόσον αμφισβητηθεί από τον αντίδικό του. Η αμφισβήτηση της γνησιότητας αφορά την υπογραφή του εγγράφου και η απόδειξη της γνησιότητας της υπογραφής δημιουργεί αμάχητο τεκμήριο για τη γνησιότητα του περιεχομένου του εγγράφου, που καλύπτεται από την υπογραφή του συντάκτη, το οποίο τεκμήριο ανατρέπεται μόνο με την προσβολή του εγγράφου ως πλαστού. Η αμφισβήτηση της γνησιότητας της υπογραφής ιδιωτικού εγγράφου πρέπει να γίνεται κατά τη συνεδρίαση που αυτό προσκομίζεται με δήλωση στο ακροατήριο ή με την προσθήκη με τις προτάσεις και απαιτείται να είναι ρητή, σαφής και ειδική, χωρίς ενδοιαστικές ή υποθετικές εκφράσεις. Αν η υπογραφή του ιδιωτικού εγγράφου δεν αμφισβητηθεί με αυτόν τον τρόπο, θεωρείται ότι έχει αναγνωρισθεί σιωπηρά η γνησιότητά του και τυχόν μεταγενέστερη αμφισβήτηση αυτής είναι απαράδεκτη (ΑΠ 1088/2014, ΑΠ 718/2010 ΝΟΜΟΣ). Το βάρος της απόδειξης της γνησιότητας του ιδιωτικού εγγράφου, η οποία γίνεται με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο φέρει εκείνος που το επικαλείται και το προσκομίζει στη δίκη, καθόσον ο ισχυρισμός του εκδότη ότι δεν είναι η υπογραφή του στο έγγραφο συνιστά άρνηση (ΑΠ 1616/2001 Ελ.Δνη 43. 407, ΑΠ 1323/1996 Ελ.Δνη1997. 1055).
Ως ηλεκτρονικό έγγραφο θεωρείται το σύνολο των εγγραφών δεδομένων στο μαγνητικό δίσκο ενός ηλεκτρονικού υπολογιστή, οι οποίες, αφού γίνουν αντικείμενο επεξεργασίας από την κεντρική μονάδα επεξεργασίας, αποτυπώνονται με βάση τις εντολές του προγράμματος κατά τρόπο αναγνώσιμο από τον άνθρωπο, είτε στην οθόνη του μηχανήματος είτε στον προσαρτημένο εκτυπωτή του. Το ηλεκτρονικό έγγραφο δεν συγκεντρώνει μεν τα στοιχεία του παραδοσιακού εγγράφου κατά τον ΚΠολΔ, λόγω κυρίως της έλλειψης του στοιχείου της σταθερότητας κατά την ενσωμάτωσή του σε υλικό που παρουσιάζει διάρκεια ζωής, αλλά δεν αποτελεί αντικείμενο αυτοψίας, όπως κατά μία άποψη υποστηρίζεται, αλλά πρόκειται για μια ενδιάμεση μορφή την οποία ο νομοθέτης ορθώς εξομοίωσε προς τα ιδιωτικά έγγραφα ενόψει της εγγύτητας προς αυτά (Κουσούλης, Σύγχρονες Μορφές Έγγραφης Συναλλαγής 1992, σελ. 138 επ.). Σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, για τη λειτουργία του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (e-mail) ως μέσου επικοινωνίας στο διαδίκτυο, απαιτείται -εκτός της σύνδεσης με κάποιο διακομιστή, ο οποίος παρέχει η υπηρεσία αυτή μέσω ειδικού λογισμικού που έχει εγκαταστήσει μόνιμα ο χρήστης στον υπολογιστή του- η χρήση ενός ειδικού κωδικού, βάσει του οποίου αναγνωρίζεται ο χρήστης στο σύστημα είτε ως αποστολέας είτε ως λήπτης ηλεκτρονικών μηνυμάτων. Ο κώδικας αυτός αποτελεί την ηλεκτρονική η διεύθυνση(e-mail) του χρήστη, έτσι όπως αυτή διαμορφώνεται κατά πρωτότυπο τρόπο από τον ίδιο με χρήση χαρακτήρων της επιλογής του, οι οποίοι συνδυάζονται με το σύμβολο, και με χαρακτήρες που θέτει ο διαμετακομιστής, κατά τέτοιον τρόπον ώστε ο συγκεκριμένος συνδυασμός χαρακτήρων να αφορά μόνο στον χρήστη που τον έχει ορίσει, χωρίς να είναι δυνατόν να χρησιμοποιηθεί νόμιμα από άλλον. Η απεικόνιση της διεύθυνσης του αποστολέα πάνω στο μήνυμα καθιστά αυτόν απολύτως συγκεκριμένο για τον παραλήπτη, με συνέπεια να μην είναι δυνατόν να επέλθει σύγχυση του με άλλο χρήστη του ιδίου συστήματος, ενώ η ταύτισή του με το περιεχόμενο του μηνύματος είναι άρρηκτη. Επομένως ο καθορισμός της ηλεκτρονικής διεύθυνσης κατά τρόπο μοναδικό από το ίδιο το χρήστη και η δήλωση της σε κάθε αποστελλόμενο ηλεκτρονικό μήνυμα συνιστά απόδειξη της ταυτότητας του εκδότη του και κατ’ αναλογία με τα οριζόμενα για το παραδοσιακό έγγραφο του άρθρου 443 ΚΠολΔ, η μηχανική του απεικόνιση σε έντυπο εμπίπτει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 444 παρ. 3 ΚΠολΔ, στην έννοια του ιδιωτικού εγγράφου, με αποδεικτική δύναμη σε βάρος του εκδότη του (συνδυασμός των άρθρων 443, 444, 445 ΚΠολΔ), διότι ακριβώς αυτή η μοναδική για κάθε χρήστη ηλεκτρονική διεύθυνση που έχει ορισθεί και εφαρμοσθεί από τον ίδιο τον αποστολέα έχει τον χαρακτήρα της ιδιόχειρης υπογραφής, έστω και αν δεν έχει την παραδοσιακή μορφή της τελευταίας. Τα παραπάνω ισχύουν ανεξάρτητα της θέσης στην οποία εμφανίζεται η ηλεκτρονική διεύθυνση του αποστολέα σε σχέση με το κείμενο το οποίο συνοδεύει, κατά την εμφάνισή του στην οθόνη του υπολογιστή ή τη μηχανική του απεικόνιση σε χαρτί, και αυτό γιατί θα πρέπει να ληφθεί υπ’ όψιν ότι η πιστοποίηση του πρώτου προσώπου του αποστολέα και η δέσμευσή του με τη δήλωση βούλησης, που περιλαμβάνει το μήνυμα, προκαλείται από την συνολική οργάνωση της συγκεκριμένης διαδικασίας, με την έννοια ότι το οποιοδήποτε κείμενο ως ηλεκτρονικό σήμα συνδυάζεται μόνο με την συγκεκριμένη ηλεκτρονική διεύθυνση σε ενιαίο σύνολο. Έτσι το επικυρωμένο κατά νόμο αντίγραφο του αποσταλέντος ηλεκτρονικού μηνύματος το οποίο περιέρχεται στο σκληρό δίσκο του παραλήπτη, αποτελεί πλήρη απόδειξη ότι η περιλαμβανόμενη σε αυτό δήλωση προέρχεται από τον εκδότη – αποστολέα του σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 445 ΚΠολΔ. Βέβαια η λειτουργία του συστήματος κατά τα ανωτέρω εκτιθέμενα είναι δυνατόν να υποκρύπτει τον κίνδυνο, ότι η αποστολή του συγκεκριμένου μηνύματος έγινε από άλλο πρόσωπο από αυτό στο οποίο ανήκει η συγκεκριμένη ηλεκτρονική διεύθυνση, κάνοντας τη χρήση αυτής (με οποιοδήποτε τρόπο) χωρίς την έγκριση του. Η ελαττωματικότητα αυτή του μηνύματος που εστάλη, ευθέως παραπέμπει στις διατάξεις περί πλαστότητας του ΚΠολΔ (460επ.), εγκαθιστώντας αναστροφή του βάρους απόδειξης στον επικαλούμενο αυτήν, για το λόγο ότι η λειτουργία του συστήματος του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου παρέχει εγγυήσεις για την πιστότητά της και η οποιαδήποτε πλαστογραφία που εμφανίζεται δεν προέρχεται από ελάττωμα του συστήματος αλλά από επέμβαση τρίτου σε αυτό, γεγονός το οποίο ανήκει στη σφαίρα επιρροής του φερόμενου ως αποστολέα. Με δεδομένα τα παραπάνω περιορίζεται ουσιαστικά η ενέργεια του άρθρου 457 παρ. 4 ΚΠολΔ στο ζήτημα της ταυτότητας μεταξύ περιεχομένου τους σκληρού δίσκου του ηλεκτρονικού υπολογιστή και μηχανικής απεικόνισής του.
Ο ενάγων με την κρινόμενη αγωγή του, όπως παραδεκτά περιορίστηκε εν μέρει το καταψηφιστικό αίτημα με δήλωση στα πρακτικά του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου κατά άρθρο 223 ΚΠολΔ, εκθέτει ότι συνδέετο με την εναγομένη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ως υπεύθυνος λειτουργίας στο κατάστημα της εναγομένης από 8/9/2008 έως 27/2/2012 που απολύθηκε λόγω καταγγελίας. Ότι η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του είναι άκυρη καθόσον έγινε για λόγους εκδίκησης. Ότι έχει απαιτήσεις για μισθούς υπερημερίας δεδουλευμένων αποδοχών, υπερεργασίας, παράνομες υπερωρίες, νυχτερινή εργασία, εργασία Σαββάτου και Κυριακής, αποζημίωση για μη ληφθείσα άδεια, επιδόματα εορτών και για χρηματική ικανοποίηση ηθικής βλάβης λόγω των συνθηκών της άκυρης απόλυσής του. Ζητεί να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της γενομένης καταγγελίας, να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει 88.758,37 ευρώ νομιμότοκα αφότου κάθε ειδικότερο κονδύλιο κατέστη απαιτητό άλλως από την επίδοση της αγωγής και επικουρικά κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού και να υποχρεωθεί η εναγομένη να αποδέχεται τις υπηρεσίες του με απειλή χρηματικής ποινής 500 ΕΥΡΩ για κάθε ημέρα μη απασχόλησης του. Η εναγομένη με τις προτάσεις στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο άσκησε παραδεκτά ανταγωγή με την οποία ζητεί να υποχρεωθεί ο ενάγων να της καταβάλει 11.209,93 ΕΥΡΩ νομιμότοκα από 22/3/2010 με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού λόγω ανάκλησης ισόποσων παροχών που του καταβλήθηκαν οικειοθελώς. Η εκκαλουμένη αφού διαπίστωσε το παραδεκτό της αγωγής ως προς το αίτημα των μισθών, υπερημεριών ως ασκηθείσα εντός της τρίμηνης αποσβεστικής προθεσμίας του άρθρου 6 § 1 Ν. 3198/1955 καθώς και ως προς τη καταβολή του δικαστικού ενσήμου έκρινε την αγωγή ως νόμιμη ερειδόμενη στις διατάξεις των άρθρων 648, 653, 655, 657, 658, 341, 345, 346, 281, 914, 932 ΑΚ (πλην της επικουρικής βάσης του αδικαιολογήτου πλουτισμού που την απέρριψε εσφαλμένα ως μη νόμιμη αφού γινόταν επίκληση αυτής της βάσης κατά δικονομική επικουρικότητα (Ολομ. ΑΠ 22/2003 Ελ.Δνη44.1281, ΑΠ 680/2011 ΝΟΜΟΣ) και την ανταγωγή επίσης ως νόμιμη ερειδόμενη στις διατάξεις των άρθρων 648, 653, 361, 904 ΑΚ. Στη συνέχεια δε απέρριψε την αγωγή και ανταγωγή ως ουσία αβάσιμες. Κατ’ αυτής παραπονούνται για εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων αφενός μεν ο ενάγων ζητώντας να γίνει δεκτή η έφεσή του με σκοπό να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη, καθ’ό μέρος απέρριψε την αγωγή, με σκοπό να γίνει δεκτή η αγωγή του ως προς όλα τα αιτήματά της, αφετέρου, η εναγομένη ζητώντας να γίνει δεκτή η αντέφεση της και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη, καθό μέρος απέρριψε την ανταγωγή της με σκοπό να γίνει δεκτή η ανταγωγή στο σύνολό της.
Ο ισχυρισμός της εφεσίβλητης – εναγομένης ότι κακώς λήφθηκαν από την εκκαλουμένη τα προσκομισθέντα υπό του ενάγοντος σχετικά 5-5 στ, τα οποία είναι ηλεκτρονικά έγγραφα (e-mail) φερόμενα ως αποσταλέντα από τον διευθύνοντα σύμβουλο της εναγομένης προς τον ενάγοντα είναι απορριπτέος κατά τα προαναφερθέντα ως αβάσιμα καθόσον δεν αμφισβήτησε ρητά και ειδικά τη γνησιότητα αυτών, δηλαδή την ηλεκτρονική διεύθυνση του αποστολέα, η οποία έχει τον χαρακτήρα της ηλεκτρονικής υπογραφής.. Ανεξάρτητα όμως από τη μη νομότυπη αμφισβήτηση της γνησιότητας των εγγράφων, ο ενάγων παραδεκτά απέδειξε τη γνησιότητα των εγγράφων με τη προσκομιδή με την προσθήκη – αντίκρουση των προτάσεων της πρωτόδικης δίκης της από 26/2/2013 ιδιωτικής πραγματογνωμοσύνης του Χρ. Γκλαβοπουλου. Ο ισχυρισμός της εναγομένης ότι απαράδεκτα προσκομίσθηκε με την προσθήκη – αντίκρουση η εν λόγω πραγματογνωμοσύνη είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον κατά τα προαναφερθέντα, αφού ο αμφισβητών τη γνησιότητα εγγράφων μπορεί να την προτείνει κατά τη συζήτηση ή με την προσθήκη των προτάσεων για την ταυτότητα του νομικού λόγου και για λόγους ισότητας των δικονομικών όπλων μπορεί και η απόδειξη της γνησιότητας των αμφισβητηθέντων εγγράφων να γίνει με την προσθήκη – αντίκρουση των προτάσεων της επίδικης συζήτησης, κατά την οποία διατυπώθηκε η συγκεκριμένη άρνηση γνησιότητας των εγγράφων.
Ο εκκαλών – ενάγων, με τον πρώτο λόγο έφεσης ισχυρίζεται ότι εξετάσθηκε ως μάρτυς ένορκα στο ακροατήριο του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου ο …………., ο οποίος ετύγχανε πρόεδρος του Δ.Σ και είχε άμεσο συμφέρον από την έκβαση της δίκης. Είναι νόμιμος ερειδόμενος στη διάταξη του άρθρου 400 παρ. 3 ΚΠολΔ καθόσον ο νόμιμος εκπρόσωπος ν.π. εξομοιώνεται προς τον αντιπροσωπευόμενο διάδικο (ΟΛΟΜ. ΑΠ 1328 1977 Δίκη 1978. 804, ΑΠ 369/1996 Ελ.Δνη 1998.654). Η εναγομένη – εφεσίβλητη ισχυρίζεται ότι ο εξετασθείς δεν ήταν νόμιμος εκπρόσωπος του Δ.Σ καθόσον στο ΦΕΚ …………./ 12/5/2014 τ.ΑΕ & ΕΠΕ δημοσιεύθηκε η από 28/1/2013 απόφαση της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης και το από όσοι 28/1/2013 πρακτικό του Δ.Σ. με την οποία έγινε ο ορισμός νέου δ.σ. στο οποίο δεν συμμετείχε ούτε ως πρόεδρος του δ.σ. ούτε ως μέλος ο …………., ο οποίος όμως ήταν πρόεδρος του δ.σ. κατά το χρόνο της εξέτασής του (28/2/2013) όπως προκύπτει από το υπ’ αριθμ ΦΕΚ…………./ 28/11/2012 (τ. ΑΕ & ΕΠΕ). Εφόσον λοιπόν δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη δημοσιότητα ώστε να καλύπτει τη μεταβολή του δ.σ. (Άρθρο 7ε Ν. 2190/1920) κατά τον χρόνο εξέτασης του …………., αλλά μεταγενέστερα και η εναγομένη δεν επικαλείται ούτε αποδεικνύει γνώση του ενάγοντος σχετικά με το διορισμό των προσώπων που εκπροσωπούν την εναγομένη κατά το άρθρο 7 ε του Ν. 2190/1920 (ΑΠ 307/2003 Ε.Εμπ.Δικ 2003.610), ο …………. ήταν πρόεδρος του δ.σ. κατά τον χρόνο εξέτασης του και συνεπώς είναι ανυπόστατη η κατάθεση του και δεν θα ληφθεί υπόψη, δεκτού γενομένου ως ουσία βάσιμου του πρώτου λόγου έφεσης του εκκαλούντος όσον αφορά την εξέταση του …………..
Περαιτέρω ο εκκαλών με τον πρώτο λόγο έφεσης του ισχυρίζεται ότι …………., που έδωσε την υπ’ αριθμ …………./29-10-2012 ένορκη βεβαίωση στη συμβ/φο Αθηνών Αικ. Τόλια δεν πρέπει να ληφθεί υπόψη καθόσον κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα ήταν μέλος του δ.σ. Της εναγομένης, όπως προκύπτει από τα προσκομιζόμενα μετ’ επικλήσεως ΦΕΚ …………./28-11-2012, …………./9-11-2012 και …………./6-8-2012 (τεύχη ΑΕ & ΕΠΕ ΓΕΜΗ). Όμως η απλή ιδιότητα μέλους του Δ.Σ ΑΕ δεν καθιστά εξαιρετέο το πρόσωπο (ΕφΑθ 3123/1987Δικη 1988.275) καθόσον δεν αποδείχθηκε άμεσο συμφέρον από την δικη και συνεπώς η εν λόγω ορθά λήφθηκε υπόψη από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο πρώτος λόγος έφεσης καθό μέρος αφορά την εξέταση της …………..
Από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα του ενάγοντος που εξετάστηκε στο ακροατήριο του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, τις υπ’ αριθμ. …………., …………., …………./24-10-2012, …………./29-10-2012 ένορκες βεβαιώσεις των μαρτύρων του ενάγοντος αντίστοιχα …………., …………., …………. και …………. που δόθηκαν στην Ειρηνοδίκη Αθηνών μετά από προηγούμενη νόμιμη κλήτευση της εναγομένης κατά άρθρο 671 § 1 ΚΠολΔ (βλ. την υπ’ αριθμ. …………./19-10-2012 έκθεση επίδοσης του δικ. Επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Κ. Ιεράκη), τις υπ’ αριθμ …………./15-10-2012, …………./29-10-2012, …………./29-10-2012 και …………./19-2-2013 ένορκες βεβαιώσεις αντίστοιχα των μαρτύρων της εναγομένης …………., …………., …………. και …………. που δόθηκαν στη συμβ/φο Αθηνών Αικ. Τόλια μετά από προηγούμενη νόμιμη κλήτευση του ενάγοντα κατά άρθρο 671 § 1 ΚΠολΔ (βλ. της υπ’ αριθμ …………./ 11/10/2012, …………./ 25/10/2012 …………./ 14/2/2013 εκθέσεις επιδόσεως των δικαστικών επιμελητών του Πρωτοδικείου Αθηνών Γ. Κωστόπουλου και Αλεξ. Βαρδακόπουλου), τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και προσκομίζουν ανεξάρτητα αν πληρούν τους όρους του νόμου (άρθρο 671 § 1 ΚΠολΔ), απεδείχθησαν τα παρακάτω: Ο ενάγων συνδέετο με την εναγόμενη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από τις 8/9/2008 παρέχοντας τις υπηρεσίες του ως υπεύθυνος λειτουργίας – υπάλληλος γενικών καθηκόντων. Συμφώνησαν δε για εργασία 8 ωρών ημερησίως για 5 ημέρες την εβδομάδα να αμείβεται με 1200 ΕΥΡΩ καθαρά μηνιαίως, που αναπροσαρμόσθηκαν σε 1300 ΕΥΡΩ από 1/10/2009 σε 1500 ΕΥΡΩ από 1/12/2009 ομοίως καθαρά. Τα εν λόγω ποσά δεν κατατίθεντο μηνιαίως στο λογαριασμό του ενάγοντος που τηρούσε στην Millenium Bank όπου αναγραφόταν και η σχετική αιτιολογία ως μισθοδοσία του αντίστοιχου μηνός. Προφανώς ενόψει του κινδύνου της ανεργίας και κάτω από τις επικρατούσες δύσκολες τότε συνθήκες εργασίας στον επισιτιστικό κλάδο ο ενάγων υπέγραψε τα σχετικά έγγραφα (σύμβαση, έγγραφο προς ΟΑΕΔ κ.λπ.) όπου αναγραφόταν εικονικά ότι συνήψε σύμβαση εργασία μερικής απασχόλησης και ότι η ειδικότητα απασχόλησής του ήταν του μπουφετζή. Από το αποδεικτικό υλικό μεταξύ των οποίων και τα ηλεκτρονικά έγγραφα (e-mail) που προσκομίζει μετ’ επικλήσεως ο ενάγων αποδεικνύεται ο υπεύθυνος ρόλος που του είχε αναθέσει η εναγομένη και ειδικότερα ο πρόεδρος του δ.σ. και διευθύνων σύμβουλος αυτής. Αρχικά ο ενάγων εργάστηκε ως υπεύθυνος στο καφεστιατόριο της εναγομένης με τον διακριτικό τίτλο «………….» στη ………….. Κ. εργαζόταν ως υπεύθυνος απογευματινής βάρδιας από τις 4μμ έως την 1:30 νυκτερινή. Τα ειδικότερα καθήκοντα του ήταν η παραλαβή του ταμείου, ο έλεγχος της παρουσίας των υπαλλήλων 15 περίπου εργαζομένων η καταγραφή των ελλείψεων στα εμπορεύματα, η παραλαβή των παραγγελιών, ο έλεγχος της καθαριότητας και στο τέλος της βάρδιας η καταμέτρηση του ταμείου και η έκδοση της συγκεντρωτικής κατάστασης αποδείξεων. Ο ενάγων είχε το απαιτούμενο βιβλιάριο υγείας με αρ. …………./2008 της νομαρχίας Αθηνών, γεγονός που δεν αμφισβητεί η εναγομένη. Συμφωνήθηκε δε μεταξύ των διαδίκων η καθημερινή παροχή φαγητού (μάγειρευτού, κρεατικά κλπ) αξίας 100 ΕΥΡΩ μηνιαίως ως αντάλλαγμα σε είδος της εργασίας του ενάγοντα. Ο ενάγων εργαζόταν όλα τα Σάββατα και Κυριακές, ενώ ελάμβανε αναπληρωματική ημέρα αναπαύσεως κάθε Δευτέρα η Τετάρτη. Από 1/1/2009 ο ενάγων ασχολήθηκε με την προετοιμασία της λειτουργίας του νέου ομοειδούς καταστήματος της εναγομένης στον ………….. Κατά το διάστημα 1/11/2009 έως 30/11/2009 εργάστηκε 8 ώρες την ημέρα και όλα τα Σάββατα, ενώ από το διάστημα 1/12/2009 έως 28/2/2010 εργάστηκε από τις 9 το πρωί έως τις 9 το βράδυ, όπως και όλα τα Σάββατα και Κυριακές χωρίς να του χορηγηθεί αναπληρωματική ημέρα ανάπαυσης. Ο ενάγων οχλούσε συνεχώς τον νόμιμο εκπρόσωπο της εναγομένης ………….για τις δύσκολες συνθήκες κάτω από τις οποίες εργαζόταν λόγω των πολλών ωρών εργασίας και της μη λήψης εβδομαδιαίας ανάπαυσης κατά το τελευταίο χρονικό διάστημα από 1/11/2009 καθώς και για τη μή λήψη των δικαιούμενων αποδοχών για υπερωρίες, νυκτερινά κ.λπ. Την 22/2/2010 ο ενάγων προσέφυγε στην Επιθεώρηση Εργασίας …………. και καθορίσθηκε η συζήτηση της προσφυγής στις 22/3/2010. Όμως αυτή η νόμιμη διεκδίκηση των δικαιωμάτων του προκάλεσε τη δυσφορία της εναγομένης, η οποία του κοινοποίησε την 2/3/2010 την από 28/2/2010 καταγγελία της σύμβασης εργασίας του (βλ. τη σχετική επισημείωση της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών Κ. Ψαρομπα επί του εγγράφου της καταγγελίας). Η εν λόγω καταγγελία έγινε για λόγους εκδικητικούς προς το πρόσωπο του ενάγοντος επειδή διεκδίκησε τα νόμιμα δικαιώματά του (ΑΠ 655/2005 ΝΟΜΟΣ , ΑΠ 289/2003 ΔΕΝ 2004.15) και συνεπώς είναι άκυρη ως γενόμενη καταχρηστικά κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 200, 281 και 288 ΑΚ. Συνεπώς η εναγομένη περιήλθε σε υπερημερία και οφείλει για μισθούς υπερημερίας από από 2/3/2010 έως 31/12/2012 τα παρακάτω ποσά:
1) 1885,72 ΕΥΡΩ (μικτός μηνιαίος μισθός) Χ34 μήνες = 64.114,48
2) αναλογία Πάσχα 2010 608,93 ΕΥΡΩ.
3) Επίδομα αδείας 2010 942,86 ΕΥΡΩ
4) δώρο Χριστ. 2010 1964,28 ΕΥΡΩ (1885,72 X 1,04166 αναλ. Επιδ. Αδείας)
5) ΔΩΡΟ ΠΑΣΧΑ 982,14 ΕΥΡΩ (942,84 X 1,04166 αναλ. Επιδ. Αδείας)
6) Επίδ. Αδείας 942,86 ΕΥΡΩ ( 1185,72: 2)
7) Δ. ΧΡΙΣΤ 2011: 1964,28 ΕΥΡΩ (1885,72 X 1,04166)
8) Δ. ΠΑΣΧΑ 2012: 982,14 ΕΥΡΩ
9 ) Επίδ. ΑΔΕΙΑΣ 2012: 942,86 ΕΥΡΩ
10) Δ. ΧΡΙΣΤ 2012: 196,28 ΕΥΡΩ
συνολικά δε 75.409,11 ΕΥΡΩ, έλαβε κατά τη διάρκεια της υπερημερίας του 33.973,52 ΕΥΡΩ δεκτής γενομένης εν μέρει της ένστασης της εναγομένης ερειδομένης στο άρθρο 656 ΑΚ και δικαιούται τελικά 41.435,59 ΕΥΡΩ.
Οι συνθήκες κάτω από τις οποίες τελικά έγινε η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντα και ιδίως λόγω της επιδειχθείσας σε βάρος του απειλητικής συμπεριφοράς του …………., ο οποίος του γνωστοποίησε την απόφαση του να απολυθεί επειδή προσέφυγε στην επιθεώρηση εργασίας, προκάλεσαν ηθική βλάβη στην προσωπικότητα του. Λαμβανομένων υπόψη του είδους της βλάβης, της διάρκειας της, της κοινωνικής θέσης του ενάγοντος (ηλικίας 34 ετών είναι σημαντική προϋπηρεσία 6 ετών σε ομοειδείς επιχειρήσεις) και της οικονομικής κατάστασης των διαδίκων πρέπει να του επιδικαστεί ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης το ποσό των 3000 ΕΥΡΩ.
Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ο ενάγων δεν έλαβε τις δεδουλευμένες αποδοχές για τον Φεβρουάριο του 2010 και το επίδομα Πάσχα 2010 και δικαιούται αντίστοιχα 1714,32 ΕΥΡΩ ( μικτές αποδοχές 24 ημ X 71,43) και 539,44 ΕΥΡΩ (71,43 Χ7,25 8ημ X 1,04166 αναλ. επιδ. Αδειας).
Περαιτέρω δικαιούται
Α) ΥΠΕΡΕΡΓΑΣΙΑ
1) 1/11/2009 – 30/11/2009: Δεν δικαιούται κανένα ποσόν.
2) 1/12/2009- 28/2/2010 : 60 ώρες X 10,71 ωρομίσθιο (1.785,72: 25)= 642,60 ΕΥΡΩ
Β) ΥΠΕΡΩΡΙΑΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ
1) 8/9/2008- 31/10/2009: 8, 57 νόμιμο ωρομίσθιο (1.428,75 μικτές αποδοχές: 25Χ 6/40) X 58 εβδομάδες ( αφαιρούμενης της άδειας 15 ημερών τον Αύγουστο 2009) X 2,5 ώρες (5ημ X 0,5 ώρα πέραν των 9 ωρών ημερησίως)= 1.242,65+ προσ. 100% ( λόγω του παράνομου χαρακτήρα των υπερωριών, αφού δεν τηρήθηκαν οι νόμιμες προϋποθέσεις όπως η άδεια του Υπουργ Εργασίας, αναγγελία κ.λπ.) = 2.485,30 ΕΥΡΩ
2) 1/11/2009 – 30/11/2009: Δεν δικαιούται κανένα ποσό, αφού δεν εργάστηκε υπερωριακά.
3). 1/12/2009 – 28/2/2010: 10,71 νόμιμο ωρομίσθιο X 15 ώρες X 12 εβδ. = 1.927,80 +100% προσαύξηση (παράνομες υπερωρίες) = 3.855,60 ΕΥΡΩ και συνολικά 6.340,90 ΕΥΡΩ και που ωφελήθηκε αδικαιολόγητα η εναγομένη, η οποία θα κατέβαλε σε άλλο εργαζόμενο με τις ίδιες συνθήκες εργασίας που θα απασχολούσε με έγκυρη σύμβαση εργασίας.
Γ) Απασχόληση κατά τα Σάββατα
1) 1/11/2009 – 30/11/2009:
α) 57,14 ΕΥΡΩ ημερομίσθιο (1428,57 ΕΥΡΩ) Χ59 = 3371,26
β) 8,57 ΕΥΡΩ (νόμιμο ωρομίσθιο) X 59 ώρες Χ2 = 1011,26
2) 1/11/2009 – 30/11/2009: 57,14 ημερομίσθιο X 4 = 228,56 ΕΥΡΩ
3) 1/2/2009 – 28/2/2010:
α) 71,43 ΕΥΡΩ ημερομίσθιο (1785,72: 25) X 12 = 857,16 ΕΥΡΩ
β) 11,71 ΕΥΡΩ ωρομίσθιο X 4 ώρες X 12 ημέρες= 514,08 + 100% προσαύξηση (παράνομη υπερωρία)= 1028,16 ΕΥΡΩ
και συνολικά 6486,40 ΕΥΡΩ που είναι το ποσό που ωφελήθηκε αδικαιολόγητα η εναγομένη και το οποίο θα κατέβαλε σε εργαζόμενο με έγκυρη σύμβαση εργασίας κάτω από τις ίδιες συνθήκες εργασίας.
Δ) ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΥΡΙΑΚΩΝ
1) 8/9/2008- 30/4/2009
α) Προσαυξήσεις Κυριακής: 33 Κυριακές X 33,4 ΕΥΡΩ (νόμιμο ημερομίσθιο την παραίτηση για υπαλλήλους με προϋπηρεσία έξι – 9 ετών βάσει της από 2/4/2008 ΕΓΣΣΕ, νόμιμα γνωστοποιηθείσα στην εναγομένη προϋπόθεση απαραίτητη για την άσκηση καθηκόντων υπευθύνου καταστήματος X 75% = 820,22
β) εργασία πέραν των εννέα ωρών: 8,75+ προς 75%= 12,50 + προσ. 100% = 24,60 X 16,5 ώρες =405,90 ΕΥΡΩ
2) 1/5/2009- 31/10/2009
α) προσαυξήσεις Κυριακής: 24 Κυριακές (αφαιρουμένων 2 Κυριακών τον Αύγουστο 2009) X 34,96. νόμιμο ημερομίσθιο X 75%= 629,28 ΕΥΡΩ,
β) εργασία πέραν των εννέα ωρών: 8,75 προσ. 75%= 12,50 + προσ. 100% = 25 X 12 ώρες = 300 ΕΥΡΩ.
3). 1/12/2009 – 27/2/2010
α) Στέρηση εβδομαδιαίας ανάπαυσης: 71,43 X = 857,16 ΕΥΡΩ
β) προσαυξήσεις Κυριακής 34,96 νόμιμο ημερομίσθιο X 75% X 12 = 314,64 ΕΥΡΩ
γ) εργασία πέραν των 9 ωρών 10,71 + 75% = 14,64+ προσ. 100% = 29,28 X 36 ώρες = 1054,08 ΕΥΡΩ και συνολικά 4384,28 ΕΥΡΩ.
Ε) ΕΡΓΑΣΙΑ ΑΡΓΙΩΝ
Α) 8/9/2008 – 30/4/2009: . νόμιμο ημερομίσθιο 33,94 X 4 αργίες (28/10, 25/12, 25/3 και Δευτέρα Πάσχα 20/4)= X 75% = 99,42 ΕΥΡΩ
Β). 1/5/2009 – 27/2/2010: νόμιμο ημερομίσθιο 34,56 X 3 αργίες (1/5, 28/10, 25/12 ΕΥΡΩ 75% = 78,66 ΕΥΡΩ και συνολικά 178,08 ΕΥΡΩ.
ΣΤ) Αμοιβή νυχτερινής εργασίας
α) 8/9/2008 έως 30/4/2009: 204 ημέρες X 3,5 ώρες X 4,97 ημερομίσθιο νόμιμο X 25% προσαύξηση: 887,15 ΕΥΡΩ
β) 1/5/2009 έως 31/10/2009: 144 ημέρες (αφαιρουμένων 15 ημερών τον Αύγουστο του 2009) X 3,5 ώρες X 5,24 νόμιμο ημερομίσθιο X 25% προσαύξηση: 660,24 ΕΥΡΩ
γ) 1/12/2009 – 27/2/2010: Δεν δικαιούται κανένα ποσό, λόγω μη εργασίας τη νύχτα,
συνολικά δε 1547,39 ΕΥΡΩ
Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ο ενάγων δεν έλαβε την άδεια του 2009, την οποία δικαιούτο μετά τη συμπλήρωση ετήσιας απασχόλησης στην εναγομένη για την οποία αρνήθηκε η εναγομένη να του χορηγήσει ενώ της τη ζήτησε επανειλημμένα ενώ αντίθετα έλαβε την άδεια του 2008 τον Αύγουστο του 2009. Πρέπει δε να λάβει 15 ημερομίσθια X 71,43 X 2 = 2142,90 ΕΥΡΩ και συνολικά 41.435,59+ 3000+ 1714,32+ 539,44+ 642,60+ 6340,90+ 6.496,40+ 4384,28+ 178,08+ 1547,39+ 2142,90= 68.421,90 ΕΥΡΩ.
Η ένσταση εξόφλησης που προτείνει η εναγομένη ημέρα απορριπτέα ως ουσία αβάσιμη καθόσον τα αναφερόμενα ποσά στις αποδείξεις πληρωμής είναι εικονικά και είναι μέρος των τακτικών μηνιαίων αποδοχών, τα οποία εικονικά η εναγομένη εμφάνισε μικρότερα των πράγματι καταβαλλομένων μηνιαίων μισθών προκειμένου να αντιστοιχούν στην εικονική σύμβαση μερικής απασχόλησης. Επίσης απορριπτέα ως ουσία αβάσιμη είναι και η αναγωγική της εναγομένης καθόσον το καταβληθέν ποσό των 11.209,93 ΕΥΡΩ είναι τμήμα των μηνιαίων μισθών που πράγματι είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων και του καταβάλλοντο σταθερά όπως προαναφέρθηκε μέσω του τραπεζικού λογαριασμού του ενάγοντα όπου ως αιτιολογία αναγραφόταν μισθοδοσία του αντίστοιχου μήνα. .
Κατόπιν των παραπάνω η αγωγή πρέπει να γίνει δεκτή ως ουσία βάσιμη εν μέρει, να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της γενομένης καταγγελίας, να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 68.421,90 ΕΥΡΩ εκ των οποίων τα ποσά που αντιστοιχούν στους μηνιαίους μισθούς (υπερημερία για δεδουλευμένες αποδοχές) νομιμότοκα από το τέλος έκαστου μηνός που έπρεπε να καταβληθούν, το Δώρο Χριστουγέννων νομιμότοκα από 31/12 του αντίστοιχου έτους, το Δώρο Πάσχα νομιμότοκα 30/4 ομοίως, το επίδ. αδείας νομιμότοκα από το τέλος του αντίστοιχου τους όλα δε τα υπόλοιπα ποσά νομιμότοκα από την επίδοση της αγωγής με αρ. καταθ. …………./2010 και με ήμερο 20-8-2010 ενώ το ποσό των 3000 ΕΥΡΩ (χρηματική ικανοποίηση) νομιμότοκα από την επίδοση της από 11/5/2010 με αρ. καταθ. …………. κατά του 2010 αγωγής.
Περαιτέρω η εναγομένη πρέπει κατά το άρθρο 656 ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 61 Ν. 4139/2013 και που καταλαμβάνει τις εκκρεμείς υποθέσεις, όπως η ένδικη υπόθεση, κατά το άρθρον 8 παρ. 1 . Ν. 4139/2013, να υποχρεωθεί με απειλή 100 ΕΥΡΩ για κάθε ημέρα μη συμμόρφωσης της προς την σχετική διάταξη της παρούσας να απασχολεί τον ενάγοντα με τους ίδιους όρους που πραγματικά ίσχυαν, κατά τα προαναφερθέντα κατά το χρόνο της άκυρης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας.
Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που απέρριψε την αγωγή, έσφαλε ως προς αυτή τη διάταξη του ερμηνεύοντας εσφαλμένα το νόμο και εκτιμώντας εσφαλμένα το αποδεικτικό υλικό. Για λόγους ενότητας της εκτελέσεως (ΑΠ 748/ 1984 ΕλλΔνη 1985.642, ΕφΑθ 1404/2014 ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 3498/1988 Αρμ 1989.1006) θα εξαφανισθεί και ως προς την ορθή διάταξη του, καθό μέρος απέρριψε την ανταγωγή ως ουσία αβάσιμη.
Πρέπει λοιπόν να γίνει δεκτή δύο ως ουσία αβάσιμη η έφεση, να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη η αντέφεση, να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση και αφού δια κρατηθεί η αγωγή να ερευνηθεί κατ’ ουσία από το Δικαστήριο (άρθρο 535 §1 ΚΠολΔ) και να γίνει δεκτή ως ουσία βάσιμη εν μέρει η αγωγή.
Η δικαστική δαπάνη και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της εφεσίβλητης – αντεκαλούσας – εναγόμενης κατά την έκταση της ήττας της (άρθρο 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
I. Συνεκδικάζει την έφεση και αντέφεση
II. Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
III. Δέχεται τυπικά και ουσιαστικά την έφεση
IV. Απορρίπτει κατ’ ουσίαν την γενόμενη τυπικά δεκτή αντέφεση.
V. Εξαφανίζει την εκκαλούμενη 1185/2013 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
VI. Διακρατεί και δικάζει την από 27/10/2010 με αρ. καταθ. …………./2010 αγωγή
VII. Απορρίπτει ό,τι κρίθηκε ως απορριπτέο.
VIII. Δέχεται τυπικά την αγωγή εν μέρει.
IX. Αναγνωρίζει την ακυρότητα της γενομένης της 2/3/2010 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του ενάγοντα εκ μέρους της εναγομένης.
X. Υποχρεώνει την εφεσίβλητη – αντεκαλούσα – εναγομένη να καταβάλει στον εκκαλούντα αντεφεσίβλητο – ενάγοντα το ποσό των εξήντα οκτώ χιλιάδων τετρακοσίων είκοσι ενός ΕΥΡΩ και ενενήντα λεπτά (68.421,90) νομιμότοκα κατά τις αναφερόμενες στο σκεπτικό διακρίσεις.
XI. Υποχρεώνει την εφεσίβλητη – αντεκκαλούσα – εναγομένη να αποδέχεται τις υπηρεσίες του εκκαλούντα – αντεφεσίβλητου – ενάγοντα με τους ίδιους όρους που ίσχυαν κατά το χρόνο της άκυρης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του με απειλή εκατό (100) ΕΥΡΩ για κάθε ημέρα μη συμμόρφωσης προς την παρούσα, αρχομένης της υποχρεώσεως από την επίδοση της παρούσας.
XII. Καταδικάζει την εφεσίβλητη – αντεκκαλούσα – εναγομένη στην πληρωμή μέρους της δικαστικής δαπάνης και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας του εκκαλούντα – αντεφεσίβλητου – ενάγοντα, που ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2500) ΕΥΡΩ.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε στην Αθήνα στις 25 Μαΐου 2015 σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοί τους δικηγόροι .