Τελευταία ενημέρωση: 14 Οκτωβρίου 2022
Περίληψη: Μεταβίβαση επιχείρησης. Σύμβαση μερικής απασχόλησης που υποκρύπτει σύμβαση πλήρους απασχόλησης. Ισχυρισμός του εργοδότη ότι ο εργαζόμενος υπέγραφε αποδείξεις καταβολής των αποδοχών του χωρίς επιφύλαξη. Απορρίπτεται επειδή δεν νοείται παραίτηση του μισθωτού να λάβει τις νόμιμες αποδοχές του ακόμη και αν γίνεται εκ των υστέρων με τη μορφή της άφεσης χρέους. Απορρίπτει την έφεση του εργοδότη κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης που είχε επιδικάσει 45.216,84 Ευρώ στον εργαζόμενο.
Δημοσιευμένη σε: Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών NOMOS
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Αριθμός Απόφασης
3108/2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΤΜΗΜΑ 5ο
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Αγγελική Καρδαρά, Εφέτη, που όρισε το Τριμελές Συμβούλιο Διοικήσεως του Εφετείου Αθηνών, και από τη Γραμματέα Φωτεινή Μπριντζίκη.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 26-11-2019 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ: …………. του …………., κατοίκου ……….. (……….), η οποία εκπροσωπήθηκε με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Βασίλειο Γεωργίου.
ΤΟΥ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ: ……… (όνομα) ……… (επώνυμο) του ……….., κατοίκου ………., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Δημήτριο Βλαχόπουλο.
Ο ενάγων, και ήδη εφεσίβλητος, με την από 30-6-2017 αγωγή του, προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που έχει κατατεθεί με αριθμό ………/………../2017, ζήτησε να γίνουν δεκτά τα όσα αναφέρονται σ’ αυτήν.
Το Δικαστήριο εκείνο εξέδωσε την υπ’ αριθμ. 815/2019 οριστική του απόφαση, με την οποία δέχθηκε εν μέρει την αγωγή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε η εκκαλούσα (β’ εναγομένη) με την από 12-4-2019 έφεσή της, προς το Δικαστήριο τούτο, που έχει κατατεθεί με αριθμό ………../………./2019.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου και συζητήθηκε.
Ο πληρεξούσιος δικηγόρος της εκκαλούσας κατέθεσε εμπρόθεσμα τις προτάσεις του και παραστάθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ.
Ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εφεσιβλήτου αναφέρθηκε στις προτάσεις που κατέθεσε.
Μελέτησε τη δικογραφία – Σκέφτηκε κατά το Νόμο
Η κρινόμενη από 12-4-2019 (αριθμ. εκθ. καταθ. ……./……./2019) έφεση της δεύτερης εναγομένης και ήδη εκκαλούσας κατά της υπ’ αριθμ. 815/2019 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών (άρθρα 614 αριθμ. 3 και 621 ΚΠολ.Δ, όπως αυτά ισχύουν μετά τη θέση σε ισχύ του Ν. 4335/2015) επί της από 30-6-2017 (αριθμ. εκθ. καταθ. …………/……./2017 αγωγής του ενάγοντος και ήδη εφεσιβλήτου, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα πριν από την επίδοση της εκκαλουμένης, ήτοι εντός διετίας από τη δημοσίευση της, καθόσον από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας, δεν προκύπτει επίδοση αυτής ούτε οι διάδικοι επικαλούνται τέτοια επίδοση (άρθρα 495 παρ. 1, 2, 511, 513 παρ. 1 περ. β’, 516 παρ. 1, 517, 518 παρ. 2, 520 παρ. 1, 591 παρ. 1 ΚΠολ.Δ), αρμόδια δε και παραδεκτά φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (άρθρ. 19 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 παρ. 2 του Ν. 3994/2011 σε συνδυασμό με άρθρο 72 παρ. 13 του ιδίου νόμου). Επομένως, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της κατά την ίδια ανωτέρω ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών (άρθρα 522, 524 παρ. 1, 2, 533 παρ. 1, 591 παρ. 7, 614 παρ. 3 ΚΠολ.Δ, όπως τα δύο τελευταία ισχύουν μετά την αντικατάσταση τους με το άρθρο 1, άρθρο τέταρτο του Ν. 4335/2015).
Με την από 30-6-2017 (αριθμ. εκθ. καταθ. ………/……./2017) αγωγή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος ισχυρίσθηκε ότι προσελήφθη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου την 6-9-2007 από την πρώτη εναγομένη και μη διάδικο στην παρούσα δίκη ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία «…………..», προκειμένου να παρέχει τις υπηρεσίες του με την ειδικότητα του διανομέα οδηγού δικύκλου στην επιχείρηση εστιατορίου που διατηρούσε αυτή στην Αθήνα επί της οδού ……….. αριθμ. ………, επί πέντε ημέρες την εβδομάδα (από Δευτέρα έως Παρασκευή), και επί οκτώ ώρες ημερησίως, έναντι νομίμου ημερομισθίου, όπως προσδιορίζεται από το εκάστοτε ισχύον συλλογικό καθεστώς των διανομέων στις επιχειρήσεις επισιτισμού. Ότι, καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας του η ως άνω εργοδότρια του του επέβαλε να εργάζεται πέραν του νομίμου ωραρίου του και συγκεκριμένα επί δώδεκα ώρες κατά τις εργάσιμες ημέρες και όλα τα Σάββατα, καθώς και επί έξι ώρες κατά τις ημέρες της Κυριακής, χωρίς να του καταβάλει τις νόμιμες προσαυξήσεις για την εργασία του αυτή, και ουδέποτε του χορήγησε αναπληρωματική ημέρα ανάπαυσης, ενώ και οι μηνιαίες αποδοχές του υπολείπονταν των νομίμων. Ότι ουδέποτε του κατέβαλε τα επιδόματα εορτών και αδείας καθώς και το σύνολο των αποδοχών αδείας, ενώ ουδέποτε του κατέβαλε εξοφλητικές αποδείξεις για τα ποσά που του κατέβαλε, παρά τη σχετική εκ του νόμου υποχρέωση του. Ότι την 3-8-2015 η ως άνω εργοδότρια του τον πληροφόρησε ότι είχε μεταβιβάσει την επιχείρηση του στη δεύτερη εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, στην οποία και τον παρέπεμψε για ζητήματα σχετικά με τη σύμβαση εργασίας του. Ότι ζήτησε από την ήδη εκκαλούσα να απασχοληθεί στη θέση που μέχρι τότε κατείχε, πλην όμως η τελευταία ουδέποτε αποδέχθηκε τις νομίμως και προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του. Ότι από την 3-8-2015 που η δεύτερη εναγομένη και ήδη εκκαλούσα ανέλαβε την επιχείρηση εστιατορίου ασκεί την ίδια επιχειρηματική δραστηριότητα στην ίδια κτιριακή εγκατάσταση με τον ίδιο διακριτικό τίτλο, όπου παρέχονται οι ίδιες υπηρεσίες με την ίδια υλικοτεχνική υποδομή που χρησιμοποιούσε και η ως άνω αρχική εργοδότρια, και το ίδιο, επίσης, προσωπικό που χρησιμοποιούσε αυτή (αρχική εργοδότρια). Ότι στη δεύτερη εναγομένη και ήδη εκκαλούσα μεταβιβάσθηκε το σύνολο των άϋλων αγαθών και η πελατεία της πρώτης εναγομένης, ότι αυτή (δεύτερη εναγομένη) χρησιμοποιεί τους ίδιους τηλεφωνικούς αριθμούς, ενώ συνέχισε τη λειτουργία της πρώτης (εναγόμενης) ως ενιαία οικονομική ενότητα, διατηρώντας αμετάβλητη την ταυτότητα της και ως διάδοχος της πρώτης (εναγομένης) ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με αυτήν για τις απαιτήσεις του από τη σύμβαση εργασίας του έως την 3-8-2015, οπότε έπαυσε να δέχεται τις υπηρεσίες του. Ότι έκτοτε η δεύτερη εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, μη αποδεχόμενη τις υπηρεσίες του, έχει περιέλθει σε υπερημερία. Με βάση το ιστορικό αυτό και κατόπιν παραδεκτού εν μέρει περιορισμού του καταψηφιστικού αιτήματος της αγωγής σε έντοκο αναγνωριστικό (άρθρ. 591 παρ. 1 εδ. α’, 223, 295 παρ. 1, 297 ΚΠολ.Δ) με προφορική δήλωση της πληρεξουσίας Δικηγόρου στο ακροατήριο του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του ανωτέρω Δικαστηρίου καθώς και με τις έγγραφες προτάσεις του ζήτησε: 1) να αναγνωρισθεί ότι την 3-8-2015 έλαβε χώρα μεταβίβαση επιχείρησης από την πρώτη εναγομένη στη δεύτερη και ότι συνδέεται με την τελευταία με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, 2) να υποχρεωθούν οι εναγόμενες, εις ολόκληρον η καθεμία, με βάση τη μεταξύ τους σύμβαση εργασίας, άλλως και σε περίπτωση που η τελευταία κριθεί άκυρη, σύμφωνα με τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, να του καταβάλουν για επιδόματα εορτών, για αποδοχές αδείας και επιδόματα αδείας, για αμοιβή υπερεργασίας και κατ’ εξαίρεση υπερωριακής απασχόλησης, για αποζημίωση λόγω απασχόλησης κατά τις ημέρες του Σαββάτου, για αμοιβή με τις νόμιμες προσαυξήσεις και αποζημίωση λόγω απασχόλησης κατά τις ημέρες της Κυριακής, για αμοιβή με τις νόμιμες προσαυξήσεις λόγω απασχόλησης κατά τις ημέρες αργίας και για αμοιβή με τις νόμιμες προσαυξήσεις λόγω απασχόλησης κατά τη διάρκεια της νύκτας, το συνολικό ποσό των 31.110,56 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από τότε που κάθε επί μέρους ποσό κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό, άλλως από την επίδοση της αγωγής 3) να υποχρεωθεί η δεύτερη εναγομένη να του καταβάλει για μισθούς υπερημερίας χρονικού διαστήματος από 4-8-2015 έως 3-8-2018 συμπεριλαμβανομένων των αναλογούντων επιδομάτων εορτών και αδείας το ποσό των 20.305,05 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από τότε που κάθε επί μέρους ποσό κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό, άλλως από την επίδοση της αγωγής, 4) να υποχρεωθεί η δεύτερη να αποδέχεται τις υπηρεσίες του κατά τους όρους της εργασιακής του σύμβασης, με την απειλή σε βάρος της χρηματικής ποινής 500 ευρώ για κάθε ημέρα άρνησης της προς συμμόρφωση με την εν λόγω υποχρέωση της 5) να απειληθεί σε βάρος της δεύτερης εναγομένης προσωπική κράτηση ενός έτους για κάθε παράβαση των διατάξεων της εκδοθησομένης απόφασης, να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινώς εκτελεστή και να καταδικασθούν οι εναγόμενες στα δικαστικά του έξοδα. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή ως βάσιμη κατ’ ουσίαν η αγωγή. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται, ήδη, η εκκαλούσα με την ένδικη έφεση της για τους διαλαμβανόμενους σε αυτή λόγους, που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητώντας την εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης, ώστε να απορριφθεί η αγωγή του ενάγοντος.
Κατά το άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολΔ η αγωγή, εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 και 117 του ιδίου κώδικα, πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο και δικαιολογούν την άσκηση της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου. Η δε έκθεση στο δικόγραφο της αγωγής των πραγματικών περιστατικών είναι απαραίτητη για να υπάρχει η δυνατότητα το μεν δικαστήριο να κρίνει τη νομική βασιμότητα της αγωγής και να διατάξει τις δέουσες αποδείξεις, ο δε εναγόμενος να αμυνθεί κατά της αγωγικής αξιώσεως που θεμελιώνεται επ’ αυτών με ανταπόδειξη ή ένσταση. Η έλλειψη ή η ανεπάρκεια ή η ασαφής αναφορά κάποιου από τα γεγονότα αυτά συνιστά έλλειψη προδικασίας και καθιστά την αγωγή αόριστη και συνεπώς απαράδεκτη, η αοριστία δε αυτή ερευνάται και αυτεπαγγέλτως. Περαιτέρω, από την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 216 παρ. 1 Κ.ΠολΔ σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 648 επ. του ιδίου κώδικα προκύπτει ότι, για το ορισμένο της αγωγής με την οποία ο εργαζόμενος ζητεί δεδουλευμένες αποδοχές ή άλλα οφειλόμενα από την εργασιακή σύμβαση, πρέπει να εκτίθενται σ’ αυτήν ο χρόνος κατάρτισης της σύμβασης, ο συμφωνημένος ή νόμιμος μισθός, το είδος της παρασχεθείσας εργασίας, οι όροι παροχής και ο χρόνος για τον οποίο οφείλονται (ΑΠ 900/2017, ΑΠ 430/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, επί αγωγής με την οποία διώκεται η επιδίκαση αποζημίωσης λόγω υπερεργασίας, υπερωριακής εργασίας, καθώς και για εργασία κατά τις Κυριακές, τα Σάββατα και τις αργίες για το ορισμένο αυτής αρκεί να αναφέρεται εκτός από την εργασιακή σχέση και τους όρους αυτής, η παροχή εργασίας κατά τα Σάββατα, τις Κυριακές και τις αργίες, ο αριθμός αυτών καθώς και το χρονικό διάστημα στο οποίο αναφέρονται, χωρίς να είναι απαραίτητος ο προσδιορισμός τους με ακριβείς χρονολογίες, αφού οι Κυριακές, τα Σάββατα και οι επίσημες αργίες προκύπτουν από το ημερολόγιο. Δεν απαιτείται, επιπροσθέτως, ειδικός προσδιορισμός καθ’ ημέρα ή εβδομάδα της υπερωριακής και υπερεργασιακής εργασίας, αλλά αρκεί η αναφορά των ωρών της ημερήσιας και εβδομαδιαίας απασχόλησης του ενάγοντος και ο συνολικός αριθμός των ωρών του επίδικου χρονικού διαστήματος. Τέλος, αρκεί να αναφέρεται το σύνολο των καταβληθέντων ποσών για αποδοχές κ.λ.π., εφόσον με απλό μαθηματικό υπολογισμό μπορεί να εξευρεθεί ο μηνιαίος μισθός ή το ημερομίσθιο, βάσει των οποίων θα υπολογισθούν το ωρομίσθιο και η προσαύξηση (ΑΠ 534/2014, ΑΠ 792/2011, ΑΠ 1805/2011, ΑΠ 573/2011, ΑΠ 842/2003 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Στην προκειμένη περίπτωση, η ένδικη αγωγή με το περιεχόμενο που προεκτέθηκε, περιέχει επαρκή έκθεση των γεγονότων που απαιτούνται για την κατά το άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολ.Δ πληρότητα του δικογράφου της και ειδικότερα την εργασιακή σχέση και τους όρους αυτής, την ειδικότητα με την οποία προσελήφθη και απασχολήθηκε στην επιχείρηση της πρώτης εναγομένης ο ενάγων, τις καταβαλλόμενες σ’ αυτόν αποδοχές, το ημερήσιο ωράριο εργασίας του κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας (Δευτέρα έως Παρασκευή), οι ώρες υπερεργασίας και υπερωριακής εργασίας, πέραν του νομίμου ωραρίου των 8 ωρών την ημέρα κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας καθώς και την εργασία του κατά τις ημέρες του Σαββάτου, της Κυριακής και των αργιών. Τέλος, διαλαμβάνονται όλα τα απαραίτητα στοιχεία για τη θεμελίωση της ευθύνης της εκκαλούσας, ως διαδόχου της αρχικής εργοδότριας του ενάγοντος, καθώς και την άρνηση αυτής (διαδόχου – εκκαλούσας) να αποδεχθεί τις προσφερόμενες υπηρεσίες του μετά τη συντελεσθείσα μεταβίβαση της επιχείρησης. Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση του έκρινε ορισμένη την αγωγή, δεν έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, και όσα αντίθετα υποστηρίζει η εκκαλούσα με το πρώτο σκέλος του τέταρτου λόγου της έφεσης κρίνονται απορριπτέα ως αβάσιμα.
III. Κατά τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 6 του Ν. 2112/1920 «η μεταβολή του προσώπου του εργοδότου, οπωσδήποτε επερχόμενη, ουδαμώς επηρεάζει την εφαρμογήν των υπέρ του υπαλλήλου διατάξεων του παρόντος νόμου». Ο ίδιος κανόνας περιέχεται στο άρθρο 9 παρ. 1 του ΒΔ 16/18.7.1920, προκύπτει δε και από το άρθρο 8 του Ν 3514/1928, ενώ όμοιο κανόνα περιέχει το άρθρο 3 παρ. 1 και 2 του ΠΔ 572/1988 (με το οποίο η ελληνική νομοθεσία εναρμονίστηκε προς τη οδηγία του Συμβουλίου της ΕΟΚ 77/187/14.2.1977). Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη, εφόσον διατηρείται η ταυτότητα της επιχείρησης και η οικονομική της δραστηριότητα, συνεπάγεται, ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη μορφή της μεταβιβάσεως, αυτοδίκαιη υποκατάσταση του νέου εργοδότη στις υφιστάμενες εργασιακές σχέσεις. Το αποτέλεσμα δε αυτό επέρχεται ανεξάρτητα από οποιαδήποτε συναίνεση των εργαζομένων (ΑΠ Ολ 5/1994). Ήδη ισχύει το ΠΔ 178/2002 «Μέτρα σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων, σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 98/50/ ΕΚ του Συμβουλίου», κατά το άρθρο 4 του οποίου, διά της μεταβιβάσεως και από την ημερομηνία αυτής, όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και υποχρεώσεις που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας μεταβιβάζονται στον διάδοχο. Ο μεταβιβάζων και μετά τη μεταβίβαση ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον διάδοχο για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας, μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος (παρ. 1). Με την επιφύλαξη της επόμενης παραγράφου, μετά τη μεταβίβαση, ο διάδοχος εξακολουθεί να τηρεί τους όρους εργασίας που προβλέπονται από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας (παρ.2).Συνεπώς, μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων, είναι η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας από τρίτον, εφόσον δεν μεταβάλλεται η ταυτότητα της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, εφόσον δηλαδή συνεχίζεται, ως οικονομική μονάδα, η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση και διατηρεί αυτή, υπό τον νέο φορέα, την ταυτότητα της με τον ίδιο ή διάφορο τίτλο ή μορφή [βλ. ΑΠ Ολ 5/1994 ΕλλΔνη 35,1252, ΑΠ 259/2006 ΕλλΔνη 48,1405, ΑΠ 564/2005 ΕλλΔνη 48,469, ΑΠ 1723/1995 ΕΕργΔ 1997,747, ΑΠ 1364/1992 ΕλλΔνη 35,1311, ΑΠ 610/1991 ΕΕργΔ 1992,136, ΑΠ 18/1991 ΕΕργΔ 1992,125, ΑΠ 227/1990 ΕΕργΔ 1990,722, ΑΠ 889/1992 ΕΕργΔ 1993,456, ΑΠ 942/1992 ΕλλΔνη 35 (1994),1038, ΕφΑΘ 551/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 9346/1988 ΕΕργΔ 1989,403, ΕφΘεσ 420/1989 ΕΕργΔ 1989,518]. Ο τρόπος της μεταβιβάσεως δεν ενδιαφέρει (ΑΠ 330/2015, ΑΠ 525/2013, ΑΠ 14/2012, ΑΠ 1082/2010, ΑΠ 1468/2007, όλες δημ/νες σε Νόμος). Αρκεί το πραγματικό γεγονός ότι ο παλαιός εργοδότης χάνει την ιδιότητα του φορέα της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης και ο διάδοχός του αποκτά την ιδιότητα αυτή, έστω και προσωρινά. Για να υπάρχει μεταβίβαση επιχειρήσεως ή εκμετάλλευσης ή τμήματος αυτών, πρέπει να μεταβιβάζονται τόσα επιμέρους στοιχεία της επιχειρήσεως και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία να διατηρούν την οργανική τους ενότητα και υπό το νέο φορέα (εργοδότη) ικανά να πραγματοποιήσουν τον επιδιωκόμενο κερδοσκοπικό, οικονομικό ή τεχνικό σκοπό. Θα πρέπει, δηλαδή, η μεταβιβαζόμενη επιχείρηση ή εκμετάλλευση να διατηρεί την ταυτότητά της και υπό το νέο φορέα της. Η μεταβολή αφορά το πρόσωπο του φορέα της μονάδας και όχι την ίδια. Διατήρηση της ταυτότητας της σημαίνει ότι διατηρούνται αμετάβλητες οι θέσεις εργασίας και συνεπώς δικαιολογείται ο νέος φορέας της να αναλάβει τις εργασιακές σχέσεις που συνδέονται με αυτές. Η ταυτότητα της επιχειρήσεως δεν μεταβάλλεται από το γεγονός ότι ο διάδοχος προσέθεσε στα μεταβιβαζόμενα στοιχεία και νέα (νέα μηχανήματα, εγκατάστασης, προσέλαβε και νέο προσωπικό, τροποποίησε μερικώς το σκοπό, π.χ. επέκταση εργασιών, παραγωγή και νέων προϊόντων κλπ.). Η επί μακρόν διακοπή λειτουργίας της επιχειρήσεως είναι δυνατόν να μεταβάλει την ταυτότητα της επιχείρησης, διότι στην περίπτωση αυτή η οργάνωση, η πελατεία, η φήμη εξαφανίζονται ωστόσο, εκτός από τη διακοπή πρέπει να συνεκτιμώνται και άλλα στοιχεία προς διαπίστωση αν υπάρχει μεταβίβαση επιχειρήσεως. Προσωρινή διακοπή δεν μεταβάλει κατά κανόνα την ταυτότητα της επιχειρήσεως. Η κρίση για τη διατήρηση ή μη της ταυτότητας της οικονομικής μονάδας και, επομένως, για το αν συντρέχει μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμημάτων τους, εξαρτάται από τη συνολική εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περιπτώσεως.
Στο πλαίσιο της συνολικής αυτής εκτίμησης κρίσιμα είναι τα εξής στοιχεία: 1) Η μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτίρια, μηχανήματα κ.λπ.), 2) η μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών και η αξία τους, 3) η απασχόληση ή μη σημαντικού μέρους του εργατικού δυναμικού της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης από τον νέο επιχειρηματία, 4) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας, 5) ο βαθμός ομοιότητας των δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση, και 6) η διάρκεια της ενδεχόμενης διακοπής των δραστηριοτήτων αυτών (ΑΠ 1850/2006 ΧρΙΔ 2007,258, βλ. και Γνωμοδότηση Δημ. Ζερδελή σε ΔΕΝ 2009,1169, με παραπομπές στη νομολογία του ΔΕΚ και στην εθνική νομολογία). Υπό την ισχύ του ΠΔ 178/2002 (όπως και του προγενέστερου ΠΔ 572/1988, άρθρο 3 παρ. 1, εκδοθέντος σε συμμόρφωση προς την Οδηγία ΕΟΚ 77/187/14.2.1977 «Προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων περί μεταβιβάσεως επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων αυτών» (ΑΠ 259/2006 ό.π.), ο παλαιός εργοδότης συνεχίζει να ευθύνεται και μετά τη μεταβίβαση για τις υποχρεώσεις που είχαν γεννηθεί μέχρι τη μεταβίβαση, ενώ ο νέος εργοδότης ευθύνεται αποκλειστικά μεν αυτός για τις υποχρεώσεις που γεννήθηκαν μετά τη μεταβίβαση, παράλληλα δε, μαζί με τον παλαιό εργοδότη χωρίς περιορισμό, από το άρθρο 479 ΑΚ, και για τις αξιώσεις των εργαζομένων κατά του τελευταίου, που είχαν γεννηθεί πριν από τη μεταβίβαση (για το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς του ΠΔ 572/1988, ΒΛ. Δημ. Ζερδελή, Μεταβίβαση επιχειρήσεως και συνέπειες στις εργασιακές σχέσεις, ΔΕΕ 1996, 238 επ., Αλ. Καρακατσάνη / Στ. Γαρδίκα, Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, εκδ. 1995 σελ. 180, ΕΑ 3156/2002 ΔΕΕ 2003.88, ΕΑ 5341/1999 ΕΕργ.Δ 59.271, ΕφΠειρ 833/2001 ΔΕΕ 2002.884).
Από την εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων των διαδίκων, που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του ανωτέρω Δικαστηρίου και τα έγγραφα που νόμιμα προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων: 1) η υπ’ αριθμ. ../…/2018 ένορκη βεβαίωση μάρτυρα ενώπιον της Ειρηνοδίκη Αθηνών, που λήφθηκε κατά τις διατυπώσεις των άρθρων 421 και 422 ΚΠολΔ, όπως αυτά προστέθηκαν με το άρθρο 1 άρθρο δεύτερο παρ. 3 του Ν. 4335/2015, κατόπιν επίδοσης τόσο στην πρώτη εναγομένη όσο και στη δεύτερη τούτων της από 16-4-2018 κλήσης – γνωστοποίησης εξέτασης μαρτύρων (βλ. τις υπ’ αριθμ. ………… και …………/17-4-2018 εκθέσεις επιδόσεως του Δικαστικού Επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Κων/νου Λεράκη την οποία προσκομίζει και επικαλείται ο ενάγων και 2) οι υπ’ αριθμ. ……. και ……./27-4-2018 ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων ενώπιον της Ειρηνοδίκη Αθηνών, που λήφθηκαν κατά τις διατυπώσεις των άρθρων 421 και 422 ΚΠολΔ, όπως αυτά προστέθηκαν με το άρθρο 1 άρθρο δεύτερο παρ. 3 του Ν. 4335/2015, κατόπιν επίδοσης στον ενάγοντα της από 24-4-2018 κλήσης – γνωστοποίησης εξέτασης μαρτύρων (βλ. την υπ’ αριθμ. ………./24-4-2018 έκθεση επιδόσεως του Δικαστικού Επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Γεωργίου Πάπαρη, τις οποίες προσκομίζει και επικαλείται η δεύτερη εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η πρώτη εναγομένη ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία «………..» – μη διάδικος στην παρούσα δίκη – διατηρούσε στην Αθήνα και επί της οδού ………. αριθμ. ……. επιχείρηση εστιατορίου (ψητοπωλείο – πιτσαρία – ταχυφαγείο). Ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος, υπήκοος Πακιστάν, είναι κάτοχος της υπ’ αριθμ. …………. άδειας διαμονής δεκαετούς διάρκειας, ήτοι με ισχύ έως την 20-5-2002, με την οποία παρέχεται σε αυτόν δικαίωμα πρόσβασης στην αγορά εργασίας. Προηγουμένως, αυτός ήταν κάτοχος της υπ’ αριθμ. ………… άδειας διαμονής ισχύος έως την 20-5-2006 με δικαίωμα παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών ή έργου, της υπ’ αριθμ. ……….. άδειας διαμονής ισχύος έως την 20-5-2008 με δικαίωμα πρόσβασης στην αγορά εργασίας για παροχή εξαρτημένης εργασίας, της υπ’ αριθμ. ……….. άδειας διαμονής ισχύος έως την 20-5-2010 με δικαίωμα πρόσβασης στην αγορά εργασίας για παροχή εξαρτημένης εργασίας και της υπ’ αριθμ. ………. άδειας διαμονής ισχύος έως την 20-5-2012, με δικαίωμα πρόσβασης στην αγορά εργασίας για παροχή εξαρτημένης εργασίας. Αυτός (ενάγων) προσελήφθη την 6-9-2007 από την παραπάνω πρώτη εναγομένη εταιρεία, με άτυπη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργασθεί ως διανομέας – οδηγός δικύκλου των προϊόντων αυτής στους πελάτες της, επί πέντε (5) ημέρες την εβδομάδα (από Δευτέρα έως Παρασκευή) και επί οκτώ ώρες ημερησίως (από ώρα 14.00 έως ώρα 22.00), έναντι του νομίμου ημερομισθίου του προβλεπομένου από τις εκάστοτε ισχύουσες συλλογικές συμβάσεις εργασίας ή διαιτητικές αποφάσεις για τους διανομείς επισιτιστικών επιχειρήσεων. Σε εκτέλεση της συμβάσεως αυτής ο ενάγων προσέφερε έκτοτε ανελλιπώς την υπό την συμφωνηθείσα ιδιότητα εργασία του στην ως άνω επιχείρηση της πρώτης εναγομένης. Στο μεταξύ, κατά τη διάρκεια της εργασιακής του σύμβασης και συγκεκριμένα το έτος 2014 απέκτησε το προβλεπόμενο από το άρθρο 1 της υπ’ αριθμ. Υιγ/ΓΠ/οικ 35797 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (ΦΕΚ Β71199/11-4-2012) πιστοποιητικό υγείας ότι υποβλήθηκε στις απαραίτητες ιατρικές εξετάσεις και βρέθηκε να μην πάσχει από κάποιο λοιμώδες ή μεταδοτικό νόσημα, στοιχείο απαραίτητο για την απασχόληση του στην επιχείρηση της πρώτης εναγομένης, η οποία υπήρξε επιχείρηση υγειονομικού ενδιαφέροντος και ο ενάγων ήταν απαραίτητο να κατέχει τούτο λόγω του είδους παροχής της προαναφερθείσας εργασίας του (βλ. προσκομιζόμενο και επικαλούμενο από 25-2-2014 πιστοποιητικό υγείας. Έτσι, εφόσον ο ενάγων κατείχε εξαρχής, κατά την πρόσληψη του, άδεια παροχής εξαρτημένης εργασίας και αφού μετά την απόκτηση του ως άνω πιστοποιητικού υγείας, συνέχισε την εργασία του, θεωρείται ότι επικυρώθηκε σιωπηρά η αρχικά άκυρη σύμβαση (εργασίας) και παράγει τα αποτελέσματα της σαν να ήταν εξαρχής έγκυρη κατ’ άρθρ. 183 ΑΚ (ΑΠ 702/2014, ΑΠ 65/2009, ΑΠ 91/2000 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση του δέχθηκε τα ίδια, δεν έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και όσα αντίθετα υποστηρίζει η εκκαλούσα με το δεύτερο σκέλος του τέταρτου λόγου της έφεσης κρίνονται απορριπτέα ως αβάσιμα. Περαιτέρω, την 3-8-2015 καταχωρήθηκε στο Γενικό Εμπορικό Μητρώο (Γ.Ε.Μ.Η.) το από 30-7-2015 ιδιωτικό συμφωνητικό διάλυσης της πρώτης εναγομένης εταιρείας με την επωνυμία «…………» και το διακριτικό τίτλο «……….», κατόπιν απόφασης των εταίρων αυτής ……….. και ………… να προβούν στη λύση της προαναφερθείσας εταιρείας (βλ. την υπ’ αριθμ. ……../6-8-2015 ανακοίνωση του Επαγγελματικού Επιμελητηρίου Αθήνας – τμήμα Μητρώου / Υπηρεσία ΓΕΜΗ). Ακολούθως, την ίδια χρονική περίοδο η επιχείρηση της πρώτης εναγομένης μεταβιβάσθηκε στη δεύτερη εναγομένη – εκκαλούσα, η οποία είναι σύζυγος του αδελφού του ………….. νομίμου εκπροσώπου της πρώτης εναγομένης. Έτσι, η τελευταία (δεύτερη εναγομένη – εκκαλούσα), ως νέα ιδιοκτήτρια της επιχείρησης της πρώτης εναγομένης συνέχισε τη λειτουργία αυτής χωρίς διακοπή. Την επιχειρηματική της δραστηριότητα η δεύτερη εναγομένη συνέχισε να ασκεί στην ίδια κτιριακή εγκατάσταση όπου λειτουργούσε η επιχείρηση της πρώτης εναγομένης, ήτοι στο ακίνητο επί της οδού ………. αριθμ. …….., με τον ίδιο διακριτικό τίτλο «…………» παρέχοντας υπηρεσίες παρασκευής και διάθεσης πλήρους γεύματος (καφετέρια, ψητοπωλείο, εστιατόριο), όπως και η ανωτέρω πρώτη εναγομένη, με τον ίδιο υλικοτεχνικό εξοπλισμό, κάνοντας χρήση των παγίων του χώρου, των μηχανημάτων και του εξοπλισμού της επιχείρησης της εταιρείας, με τα οποία αυτή λειτουργούσε στο παρελθόν, λειτούργησε σε – πλην του νέου προσωπικού που προσέλαβε – και με μέρος του προσωπικού της πρώτης εναγομένης, αφού προσέλαβε ως εργαζόμενο της τον διανομέα της πρώτης εναγομένης, ήτοι τον …………… (βλ. κατάθεση αυτού που περιέχεται στην υπ’ αριθμ. ………/2018 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της Ειρηνοδίκη Αθηνών), ενώ, παράλληλα, η ίδια απέκτησε, εκτός από τις πάγιες εγκαταστάσεις της πρώτης εναγομένης και το σύνολο των άϋλων αγαθών της και δή τη φήμη και την πελατεία της και την τεχνογνωσία της, καθώς και τον ίδιο τηλεφωνικό αριθμό για τις παραγγελίες των πελατών της. Έτσι, εκτός από τη μεταβίβαση του υλικοτεχνικού εξοπλισμού στη δεύτερη εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, και τη στέγαση της τελευταίας στο ίδιο κατάστημα όπου μέχρι τότε στεγαζόταν η αρχική εργοδότρια εταιρεία, το εστιατόριο της δεύτερης εναγομένης βάσισε την έναρξη της λειτουργίας του και στη φήμη και πελατεία της επιχείρησης της προκατόχου της. Ένεκα μάλιστα της στενής συγγενικής σχέσης της δεύτερης εναγομένης με τον παλαιό βασικό μέτοχο και νόμιμο εκπρόσωπο της εργοδότριας εταιρείας (πρώτης εναγομένης), η ίδια η δεύτερη εναγομένη γνώριζε καλά το ένδικο κατάστημα και την προγενέστερη ομοειδή επιχείρηση της εταιρείας αυτής. Η πραγματικότητα αυτή δεν αλλάζει και η φήμη και πελατεία της παλαιάς επιχείρησης ουδόλως είχε απωλεσθεί ή αλλοιωθεί κατά το χρόνο μεταβίβασης της στη δεύτερη εναγομένη – εκκαλούσα, από το φερόμενο, και αν ακόμη ήθελε υποτεθεί αληθές, ως προβληθέν δια λόγου εφέσεως της εκκαλούσας, γεγονός της ανακαίνισης του καταστήματος και έναρξης της επιχειρηματικής της δραστηριότητας μετά από έξι μήνες από τη διακοπή της δραστηριότητας της πρώτης εναγομένης, χρονικό διάστημα που δεν συνιστά μακρά διακοπή για να μεταβάλει την ταυτότητα της. Περαιτέρω, η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι διατηρούσε ομοειδή επιχείρηση στην περιοχή της Νέας Φιλαδέλφειας Αττικής και ότι, κατόπιν έρευνας αγοράς, μετέφερε την έδρα της επιχείρησης της στην έδρα της επιχείρησης της πρώτης εναγομένης, ότι δεν συνέχισε την επιχειρηματική δραστηριότητα της τελευταίας, δεδομένου ότι, επί σειρά ετών είχε δική της παρουσία στο χώρο εστίασης και ότι δεν χρησιμοποίησε τον υλικοτεχνικό εξοπλισμό αυτής (πρώτης εναγομένης), καθόσον όλα τα μηχανήματα ήταν κατεστραμμένα και ακατάλληλα για τη νέα επιχείρηση που δημιουργήθηκε, αυτός δε ήταν και ο λόγος που ξεκίνησε την επιχειρηματική της δραστηριότητα στη νέα διεύθυνση έξι μήνες μετά τη διακοπή της δραστηριότητας της δεύτερης εναγομένης και ήδη εκκαλούσας κρίνονται απορριπτέοι ως αβάσιμοι κατ’ ουσίαν, καθόσον από την προσκομιζόμενη υπ’ αριθμ. ………./17-12-2015 άδεια ίδρυσης και λειτουργίας καταστήματος του Δήμου Αθηναίων, προκύπτει ότι κατόπιν της από 12-10-2015 αίτησης της ήδη εκκαλούσας χορηγήθηκε σ’ αυτήν η προαναφερθείσα άδεια λειτουργίας καταστήματος και επομένως δεν έλαβε χώρα μεταφορά της έδρας της επιχείρησης της από τη Νέα Φιλαδέλφεια Αττικής στον Κολωνό, λαμβανομένου υπόψη ότι δεν προσκομίζεται και έγγραφο της αρμόδιας ΔΟΥ από το οποίο να προκύπτει η διακοπή δραστηριότητας της επιχείρησης της εκκαλούσας στη Νέα Φιλαδέλφεια κατά το επίδικο χρονικό διάστημα και ο χρόνος έναρξης της νέας δραστηριότητας της στον Κολωνό. Επιπλέον, ο ισχυρισμός της εκκαλούσας ότι το κατάστημα στον Κολωνό παρέμεινε κλειστό από τον Αύγουστο έως τον Δεκέμβριο του έτους 2015, καταρρίπτεται από τις υπ’ αριθμ. …………. και …………../18-12-2015 πράξεις επιβολής προστίμου στην εκκαλούσα από τη Διεύθυνση Επιθεώρησης Εργασιακών σχέσεων Αθηνών – ΤΕΕΣ Δυτικού τομέα Αθηνών του ΣΕΠΕ, από τις οποίες προκύπτει ότι κατόπιν ελέγχου που διενεργήθηκε την 25-8-2015 στο εν λόγω κατάστημα (επί της οδού ……… αριθμ. ……..), βρέθηκε να λειτουργεί κανονικά και να απασχολεί προσωπικό, που με βάση τον πίνακα προσωπικού δεν έπρεπε να εργάζεται. Από τα ίδια ανωτέρω έγγραφα προκύπτει ότι οι εργαζόμενοι που κατελήφθησαν να εργάζονται στο εν λόγω κατάστημα, ενώ δεν έπρεπε, είχαν προσληφθεί την 6-8-2015 και μάλιστα η εκκαλούσα είχε καταθέσει στην ανωτέρω υπηρεσία τον υπ’ αριθμ. …………./6-8-2015 πίνακα προσωπικού (βλ. προσκομιζόμενες και επικαλούμενες ανωτέρω πράξεις επιβολής προστίμου. Το γεγονός, άλλωστε, ότι το εν λόγω κατάστημα λειτουργούσε χωρίς διακοπή και μετά τη μεταβίβαση στην εκκαλούσα, προκύπτει και από την υπ’ αριθμ. ………./26-11-2015 απόφαση σφράγισης καταστήματος που λειτουργεί χωρίς άδεια της Γενικής Διεύθυνσης οικονομικών – Διεύθυνση Εμπορίου και Ανάπτυξης – τμήμα επιβολής Διοικητικών κυρώσεων σε ΚΥΕ και επιχειρήσεις, από την οποία προκύπτει ότι μετά από έλεγχο που διενήργησε την 17-10-2015 το ΑΤ Κολωνού, διαπιστώθηκε η λειτουργία του εν λόγω καταστήματος χωρίς την προβλεπόμενη από το νόμο άδεια. (βλ. προσκομιζόμενη και επικαλούμενη ανωτέρω απόφαση σφράγισης καταστήματος). Το γεγονός, εξάλλου, ότι η επιχείρηση της πρώτης εναγομένης εργοδότριας εταιρείας βρισκόταν μέχρι την 3-8-2015 σε συνεχή και πλήρη λειτουργία επιβεβαιώνει ότι η δεύτερη εναγομένη και ήδη εκκαλούσα υπεισήλθε στο σύνολο των υλικών άϋλων στοιχείων άρρηκτα συνδεομένων μεταξύ τους σε μια ενιαία οργανωτική οικονομική μονάδα που την είχε συνθέσει η εργοδότρια εταιρεία. Έτσι, η δεύτερη εναγομένη υπεισήλθε στην επιχείρηση ως ζώντα οργανισμό και αναλαμβάνοντας τα στοιχεία που συνέθεταν την επιχείρηση την 3-8-2015 είχε την αναμφισβήτητη δυνατότητα να συνεχίσει αμέσως τη λειτουργία της επιχείρησης που ασκούσε η εργοδότρια εταιρεία, χωρίς να αποδεικνύεται ότι αυτή προέβη σε οποιαδήποτε ανακαίνιση του καταστήματος, αφού δεν προσκομίζεται οποιοδήποτε παραστατικό (τιμολόγιο αγοράς) περί αγοράς καινούργιου εξοπλισμού για τις ανάγκες της επιχειρηματικής της δραστηριότητας. Δηλαδή, η επιχείρηση διατήρησε την ταυτότητα της και μετά τη μεταβίβαση στη δεύτερη εναγομένη. Από τα παραπάνω στοιχεία, εκτιμώμενα στο πλαίσιο μιας συνολικής αξιολόγησης, συνάγεται ότι επήλθε μεταβίβαση της επιχείρησης της εργοδότριας εταιρείας στη δεύτερη εναγομένη – εκκαλούσα με την προεκτεθείσα στη νομική σκέψη της παρούσας έννοια των διατάξεων των άρθρων 1,2 παρ. 1, 3 παρ. 1, 4 παρ. 1 και 2 του ΠΔ. 178/2002, η οποία (επιχείρηση) διατήρησε την ταυτότητα της και υπό το νέο φορέα της, δηλαδή τη δεύτερη εναγομένη, επήλθε δε και διαδοχή της εναγομένης αυτής στην εργασιακή σχέση, με αποτέλεσμα η τελευταία να υποκαθίσταται αυτοδικαίως ως νέος εργοδότης στις υφιστάμενες εργασιακές σχέσεις, μεταξύ των οποίων και σε εκείνη του ενάγοντος – εφεσιβλήτου. Αποδεικνύεται, άλλωστε, ότι η δεύτερη εναγομένη – εκκαλούσα, ως νέος φορέας είχε τη βούληση να καταστεί διάδοχος της εργοδότριας εταιρείας, προς τούτο ανέλαβε την οργάνωση εργασίας που είχε δημιουργήσει εκείνη και συνέχισε τη λειτουργία της ως οικονομικής μονάδας, διατηρώντας αμετάβλητη την ταυτότητα της, για την επιδίωξη κατά τρόπο διαρκή και σταθερό του ίδιου οικονομικού σκοπού, αναλαμβάνοντας την επιχείρηση ως οργανωμένο σύνολο υλικών και άϋλων στοιχείων, τα οποία διατήρησαν την οργανική τους ενότητα και ήταν ικανά να πραγματοποιήσουν τον σκοπό αυτό, χωρίς να ασκεί έννομη συνέπεια το γεγονός ότι εξέδωσε νέα άδεια λειτουργίας στο πρόσωπο της, αφού, κατά το νόμο, κάθε αλλαγή του φορέα καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος απαιτεί την έκδοση νέας άδειας στο όνομα του. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι την 3-8-2015 οπότε ο ενάγων μετέβη στην εργασία του, ο νόμιμος εκπρόσωπος της πρώτης εναγομένης τον πληροφόρησε για τη μεταβίβαση της επιχείρησης στη δεύτερη εναγομένη και του κατέστησε σαφές ότι στο εξής, για όποιο ζήτημα αφορά την εργασιακή του σύμβαση, θα πρέπει να απευθύνεται στην τελευταία. Ο ενάγων, πράγματι, απευθύνθηκε στη δεύτερη εναγομένη ζητώντας από αυτήν να εξακολουθήσει να παρέχει τις υπηρεσίες του, όπως παρείχε αυτές στην αρχική εργοδότρια του, πλην όμως η τελευταία αρνήθηκε. Συνεπώς, λόγω της ως άνω μεταβίβασης, η διάδοχος δεύτερη εναγομένη και ήδη εκκαλούσα υποκατέστησε αυτοδικαίως την αρχική εργοδότρια εταιρεία – πρώτη εναγομένη – με συνέπεια να υπεισέλθει στη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος, η οποία εξακολούθησε, κατά το χρόνο της μεταβίβασης, να είναι ενεργής, και ως εκ τούτου αρνούμενη την αποδοχή της εργασίας του έχει περιέλθει σε υπερημερία. Οι δε αξιώσεις του ενάγοντος, που πηγάζουν από τη σύμβαση εργασίας του με την αρχική εργοδότρια του και υφίσταντο κατά το χρόνο της μεταβίβασης, να βαρύνουν, εξαιτίας της μεταβίβασης αυτής, και τη διάδοχο δεύτερη εναγομένη, η οποία ευθύνεται αποκλειστικώς για τις απαιτήσεις του ενάγοντος, που γεννήθηκαν μετά τη διαδοχή, λαμβανομένου υπόψη ότι η υπερημερία της αρχικής εργοδότριας εταιρείας, συνεχίστηκε στο πρόσωπο της δεύτερης εναγομένης, χωρίς να απαιτείται γνώση της τελευταίας ή προσφορά των υπηρεσιών του ενάγοντος σε αυτήν, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, άσχετα με το γεγονός ότι, σύμφωνα με τα ως άνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά η δεύτερη εναγομένη – εκκαλούσα είχε εκδηλώσει τη βούληση να μην αποδεχθεί στο μέλλον τις υπηρεσίες του ενάγοντος. Περαιτέρω, η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι η αξίωση του ενάγοντος για καταβολή μισθών υπερημερίας είναι απορριπτέα, καθώς η ένδικη αγωγή ασκήθηκε μετά την πάροδο της τρίμηνης αποσβεστικής προθεσμίας της διάταξης του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 3198/1955. Ο εν λόγω ισχυρισμός, ο οποίος επαναφέρεται με λόγο έφεσης κρίνεται απορριπτέος, καθώς τόσο από την επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης αγωγής όσο και των έγγραφων ενώπιον του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου προτάσεων του ενάγοντος, ουδόλως προκύπτει ότι έλαβε χώρα καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος, ώστε να τίθεται ζήτημα εφαρμογής της ως άνω τρίμηνης αποσβεστικής προθεσμίας του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 3198/1955. Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση του έκρινε ομοίως, δεν έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων και όσα αντίθετα υποστηρίζει η εκκαλούσα με τους δεύτερο και τρίτο λόγους της έφεσης της, κρίνονται απορριπτέα ως αβάσιμα.
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ «Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος». Κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης, το δικαίωμα ασκείται καταχρηστικώς και όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, η οποία προηγήθηκε της ασκήσεως του, καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το διάστημα που μεσολάβησε ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμον να κωλύουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκηση του κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ολ. ΑΠ 16/2006 Ελλ.Δνη 47.1330, ΑΠ 321/2002 Ελλ.Δνη 44.143), όπως συμβαίνει, ιδίως, όταν δημιουργείται στον οφειλέτη η εύλογη πεποίθηση ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμα, εις τρόπον ώστε η μεταγενέστερη άσκηση του, η οποία θα έχει επαχθείς για τον οφειλέτη συνέπειες, να μην δικαιολογείται επαρκώς και να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα συναλλακτικά ήθη ή ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου, και όταν ακόμη δημιούργησε στον οφειλέτη την πεποίθηση ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, δεν αρκεί για το χαρακτηρισμό ως καταχρηστικής της μεταγενέστερης άσκησης αυτού, αλλά απαιτείται να συντρέχουν, προσθέτως, ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη, ενόψει των οποίων (σε συνδυασμό με την αδράνεια του δικαιούχου), η επακολουθήσασα άσκηση του δικαιώματος, η οποία τείνει σε ανατροπή της δημιουργηθείσας κατάστασης υπό τις ως άνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, να εξάρχεται των επιβαλλομένων από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ ορίων (Ολ. ΑΠ 7/2002 Ελλ.Δνη 43.681). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 656 εδ. β’ ΑΚ, ο υπερήμερος εργοδότης έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από τον οφειλόμενο μισθό, καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού. Το από τη διάταξη αυτή δικαίωμα του εργοδότη ασκείται με ένσταση του κατά της αγωγής του εργαζόμενου (ΑΠ 167/2018, ΑΠ 524/2018 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Στην προκειμένη περίπτωση, η δεύτερη εναγομένη – εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι ο ενάγων αξιώνει την καταβολή μισθών υπερημερίας για χρονικό διάστημα τριών ετών και ότι η παράλειψη του αυτή να ανεύρει εργασία σε άλλον εργοδότη για την κάλυψη των βιοτικών του αναγκών είναι καταχρηστική, ως αντίθετη στις αρχές της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, καθόσον παρέλειψε να περιορίσει τη ζημία από τη μη απασχόληση του. Ο εν λόγω ισχυρισμός, ο οποίος συνιστά παραδεκτώς προβαλλόμενη ένσταση περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος και παραδεκτώς επαναφέρεται με λόγο έφεσης, πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμος, διότι και αληθών υποτιθέμενων όσων αναφέρονται στο ιστορικό της, η άσκηση των αξιώσεων του ενάγοντος δεν χωρεί κατά προφανή υπέρβαση των ορίων που θέτουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, καθόσον η εναγομένη δεν επικαλείται, πολύ δε περισσότερο δεν αποδεικνύει ότι συντρέχουν επιπροσθέτως ειδικώς μνημονευόμενες ειδικές συνθήκες, οι οποίες καθιστούν μη ανεκτή την άσκηση του δικαιώματος του ενάγοντος, που σε συνδυασμό με τη μακρά αδράνεια να δημιούργησαν στον υπόχρεο τη δικαιολογημένη πεποίθηση ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμα. Περαιτέρω, η ανωτέρω εναγομένη ισχυρίζεται ότι από τους τυχόν επιδικασθησόμενους μισθούς υπερημερίας στον ενάγοντα πρέπει να αφαιρεθούν τα ποσά που τυχόν εισέπραξε αυτός από την παροχή της εργασίας του σε άλλον εργοδότη. Ο εν λόγω ισχυρισμός, ο οποίος αποτελεί ένσταση του άρθρου 656 εδ. β’ ΑΚ πρέπει να απορριφθεί ως αόριστος, καθώς δεν προσδιορίζεται ο συγκεκριμένος εργοδότης στον οποίο, σύμφωνα με όσα ισχυρίζεται η ανωτέρω εναγομένη, παρείχε την εργασία του ο ενάγων, το είδος της εργασίας που παρείχε, καθώς και το ποσό που αποκόμισε αυτός (ενάγων) από την εργασία του αυτή.
Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 8 παρ.4 του ν.δ. 4020/1959, είναι άκυρη κάθε συμφωνία μεταξύ εργοδότη και μισθωτού, με την οποία οι αμοιβές ή αποζημιώσεις, που οφείλονται στο δεύτερο για νόμιμη ή παράνομη υπερωρία, θα καλύπτονται εν όλω ή εν μέρει με την καταβολή αποδοχών, που είναι υψηλότερες από τις ελάχιστες νόμιμες. Από την ίδια διάταξη εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι δεν απαγορεύεται η συνομολόγηση συμφωνίας καταλογισμού, στις καταβαλλόμενες, υπέρτερες των νομίμων, αποδοχές, όσων προσαυξήσεων δικαιούται ο μισθωτός για πρόσθετη απασχόλησή του λόγω υπερεργασίας ή ιδιόρρυθμης υπερωρίας (ΑΠ 1254/2013). Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ.2 και 2 παρ.2 της, κατ’ εξουσιοδότηση του ν. 28/1944, εκδοθείσας 25825/1951 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, οι προβλεπόμενες προσαυξήσεις για παροχή εργασίας κατά τις ημέρες υποχρεωτικής ανάπαυσης, τις Κυριακές ή αργίες και κατά τη διάρκεια της νύκτας, δεν συμψηφίζονται προς τις καταβαλλόμενες αποδοχές, που ενδεχομένως είναι ανώτερες των νομίμων, ελάχιστων ορίων μισθών και ημερομισθίων. Κατά την αληθή έννοια, όμως, των διατάξεων αυτών, απαγορεύεται μόνον ο εκ μέρους του εργοδότη, μονομερής καταλογισμός των τυχόν καταβαλλόμενων, υπέρτερων των νομίμων, αποδοχών, προς τις οφειλόμενες προσαυξήσεις από την παρασχεθείσα εργασία κατά τις Κυριακές, τις εξαιρετέες ημέρες και τις νύκτες. Αντίθετα, δεν απαγορεύεται η συνομολόγηση μεταξύ εργοδότη και μισθωτού ότι με τις καταβαλλόμενες, υπέρτερες των νομίμων, αποδοχές θα καλύπτεται και κάθε προσαύξηση, η οποία ήθελε προκύψει από την παροχή εργασίας κατά τις Κυριακές κλπ, κατά τη διάρκεια της σύμβασης. Μια τέτοια συμφωνία, περί καταλογισμού των υπέρτερων αποδοχών στις τυχόν οφειλόμενες προσαυξήσεις για επί πλέον εργασία (πλην νομίμων ή παρανόμων/κατ’ εξαίρεση υπερωριών), δεν αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 3, 174, 664 και 679 ΑΚ, εφ’ όσον ο μισθωτός, με τη συμφωνία αυτή, λαμβάνει τα οριζόμενα από τις νομοθετικές ή συλλογικές, κανονιστικές ρυθμίσεις ελάχιστα όρια αποδοχών και προσαυξήσεων (ΟλΑΠ 87/1971, ΑΠ 1208/2013, ΑΠ 1321/2006).
Στην προκειμένη περίπτωση, η δεύτερη εναγομένη και ήδη εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι με βάση την ισχύουσα διαιτητική απόφαση για τους διανομείς φαγητού, ο κατώτατος μισθός ορίζεται στο ποσό των 657,70 ευρώ και το ημερομίσθιο στο ποσό των 26,30 ευρώ. Ότι ο ενάγων, όπως ο ίδιος ισχυρίζεται λάμβανε το ποσό των 36 ευρώ ημερησίως (ήτοι 3 ευρώ ανά ώρα Χ 12 ώρες) για την απασχόληση του, καθώς και το ποσό των 20 ευρώ από φιλοδωρήματα και συνολικά το ποσό των 56 ευρώ, ότι το ποσό που λάμβανε ήταν κατά 29,70 ευρώ μεγαλύτερο του νόμιμου ημερομισθίου, ότι συνολικά σε χρονικό διάστημα μιας πενταετίας έχει λάβει το συνολικό ποσό των 44.500 ευρώ, το οποίο πρέπει να συμψηφισθεί με τις ένδικες αξιώσεις του, διότι πρόκειται για απαιτήσεις ομοειδείς κατ’ αντικείμενο, αμοιβαίες, ληξιπρόθεσμες και χρονικά συμπίπτουσες, ώστε η ένδικη αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη κατ’ ουσίαν, αφού οι αξιώσεις που ο ενάγων προβάλει με αυτή έχουν αποσβεσθεί δια συμψηφισμού. Ο εν λόγω ισχυρισμός πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος λόγω της αοριστίας του, αφού για τη θεμελίωση του η εκκαλούσα δεν αναφέρει ότι έλαβε χώρα συμφωνία περί καταλογισμού των υπέρτερων των νομίμων καταβαλλόμενων αποδοχών στον ενάγοντα με τις αγωγικές αξιώσεις του για τις οποίες επιτρέπεται, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην προηγούμενη νομική σκέψη, κατά νόμο συμψηφισμός, ενώ δεν προσδιορίζεται και το τμήμα των νόμιμων αποδοχών που αντιστοιχεί σε καθεμία από τις αξιώσεις αυτές. Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε τις προαναφερθείσες ενστάσεις, δεν έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων και όσα αντίθετα υποστηρίζει η εκκαλούσα με τον πέμπτο λόγο της έφεσης της κρίνονται απορριπτέα ως αβάσιμα. Με τον έκτο λόγο της έφεσης της η εκκαλούσα βάλλει κατά της εκκαλουμένης απόφασης, διότι απέρριψε το αίτημα της για αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων, προκειμένου να δοθούν οι αναγκαίες διευκρινήσεις και διασαφήσεις επί ουσιωδών ζητημάτων της υπόθεσης και για συμπλήρωση των αποδείξεων. Το αίτημα αυτό περί επανάληψης της συζήτησης για την αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων κρίνεται απορριπτέο, καθώς από τα προαναφερόμενα αποδεικτικά μέσα το Δικαστήριο μπορεί να καταλήξει σε ασφαλή δικανική κρίση, χωρίς η συγκεκριμένη υπόθεση να παρουσιάζει κενά ή ασαφή σημεία, ώστε να είναι απαραίτητη η συμπλήρωση των αποδείξεων με την εξέταση των διαδίκων στο ακροατήριο, ενώ πρέπει να τονιστεί ότι με τη διάταξη του άρθρου 254 ΚΠολ.Δ παρέχεται στο Δικαστήριο η δυνατότητα και όχι υποχρέωση να διατάξει την επανάληψη της συζήτησης για την αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων. Τέλος, το αίτημα της εκκαλούσας περί επίδειξης από τον ενάγοντα των φορολογικών δηλώσεων της τελευταίας πενταετίας πριν την άσκηση της αγωγής καθώς και των ετών 2015, 2016 και 2017, προκειμένου να διαπιστωθεί το είδος των εισοδημάτων από την εργασία του και η αιτίας κτήσης αυτών, αλυσιτελώς προβάλλεται, λόγω του προαναφερόμενου περιορισμού του αγωγικού αιτήματος, ενώ από τον προσκομιζόμενο λογαριασμό ασφαλισμένου του Ε.Φ.Κ.Α προκύπτει η χρονική περίοδος και οι ημέρες απασχόλησης του κατά μήνα στην πρώτη εναγομένη αρχική εργοδότρια, καθώς και οι ημέρες απασχόλησης του μετά τον Αύγουστο του έτους 2015 σε άλλους εργοδότες. Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση έκρινε ομοίως, δεν έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων, και όσα αντίθετα υποστηρίζει η εκκαλούσα με τον έκτο λόγο της έφεσης κρίνονται απορριπτέα. Κατόπιν τούτων, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση του δέχθηκε εν μέρει την αγωγή ως βάσιμη κατ’ ουσίαν και αναγνώρισε ότι η επιχείρηση της δεύτερης εναγομένης – εκκαλούσας αποτελεί διάδοχο επιχείρηση και έχει υπεισέλθει στη θέση της αρχικής εργοδότριας εταιρείας, και υποχρέωσε τη δεύτερη εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα για αποδοχές υπερημερίας το ποσό των 14.183,01 ευρώ καθώς και το ποσό των 31.033,83 ευρώ για επιδόματα εορτών και αδείας και αποδοχές αδείας, για νόμιμες προσαυξήσεις λόγω υπερεργασίας, κατ’ εξαίρεση υπερωριακής απασχόλησης τις καθημερινές, τις ημέρες του Σαββάτου και της Κυριακής, για νόμιμες προσαυξήσεις λόγω παροχής εργασίας σε ημέρες αργίας κατά τη διάρκεια της νύχτας και σε απόδοση ωφέλειας λόγω της στέρησης της αναπληρωματικής ανάπαυσης διάρκειας 24 ωρών, νομιμοτόκως κατά τις εκεί διακρίσεις, ως προς τα οποία, δηλαδή ως προς το μαθηματικό υπολογισμό των επιδικασθέντων ποσών, δεν διατυπώνεται παράπονο με την έφεση, ούτε για τον επιμέρους ούτε για το συνολικό υπολογισμό τους, ορθά το νόμο εφάρμοσε και εκτίμησε τις αποδείξεις και όσα αντίθετα υποστηρίζει η εκκαλούσα με την έφεση της κρίνονται απορριπτέα ως αβάσιμα. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η έφεση ως αβάσιμη κατ’ ουσίαν και να επιβληθούν σε βάρος της εκκαλούσας τα δικαστικά έξοδα του εφεσιβλήτου, του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας. (άρθρ. 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
– Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων την από 12-4-2019 (αριθμ. εκθ. καταθ. ………/………./2019) έφεση κατά της υπ’ αριθμ. 815/2019 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
– Δέχεται τυπικά και απορρίπτει κατ’ ουσίαν την έφεση.
– Επιβάλλει σε βάρος της εκκαλούσας τα δικαστικά έξοδα του εφεσιβλήτου, του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει σε εξακόσια (600) ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύτηκε σε έκτακτη και δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στην Αθήνα στις 3/4/2020.