σάββατο - κυριακή - αργία - νυχτερινάχρόνος εργασίας - υπερωρίεςΜονομελές Εφετείο Αθηνών 2921/2021

Περίληψη: Σύμβαση εταιρίας. Έννοια και διακρίσεις. Περίπτωση αφανούς εταιρίας. Η σύμβαση της εταιρείας δεν αποκλείει και την παράλληλη σύναψη, μεταξύ ενός από τους εταίρους και του διαχειριστή της εταιρίας, σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, με την οποία ο πρώτος προσλαμβάνεται ως υπάλληλος για να προσφέρει, αντί μισθού, την εργασία του που δεν περιλαμβάνεται στην εταιρική εισφορά του. Εταιρία υπάρχει όταν συντρέχει πρόθεση εταιρικής συνεργασίας για επιδίωξη κοινού σκοπού με ανάληψη κοινών κινδύνων, ενώ – αντιθέτως – υφίσταται σύμβαση εργασίας όταν δεν επιδιώκεται κοινός σκοπός, αλλά κάθε μέρος προβαίνει στην παροχή του (εργασία και μισθό) αποβλέποντας στην αντιπαροχή του άλλου, η δε εργασία παρέχεται σύμφωνα με τις εντολές και με τον έλεγχο του εργοδότη. Η ενάγουσα ενόσω παρείχε τις υπηρεσίες της καθ’ υπέρβαση του οκταώρου κατά τις νυχτερινές ώρες ως αφανής εταίρος και προς κάλυψη της εισφοράς της, ουδεμία αξίωση έχει κατά τις εργατικού δικαίου διατάξεις για αμοιβή για την ανωτέρω αιτία. Έννοια διευθύνοντος υπαλλήλου. Το γεγονός ότι η ενάγουσα υπέγραφε στο βιβλίο νεοπροσλαμβανομένων που διατηρούσε η επιχείρηση ή, πολλές φορές, πλήρωνε το προσωπικό υπογράφοντας παράλληλα και στις σχετικές αποδείξεις πληρωμής, δεν προσδίδει σε αυτήν, άνευ ετέρου, την ιδιότητα του διευθυντικού υπαλλήλου της επιχείρησης. Απαγορεύεται ο υπό του εργοδότη (μονομερής) συμψηφισμός (ακριβέστερα: καταλογισμός) των καταβαλλομένων υπέρτερων αποδοχών προς οφειλόμενες προσαυξήσεις από εργασία τις Κυριακές και τις νύχτες, ενώ αντιθέτως δεν απαγορεύεται η συνομολόγηση μεταξύ μισθωτού και εργοδότη ειδικής συμφωνίας περί συμψηφισμού στις τυχόν καταβαλλόμενες υπέρτερες των νομίμων αποδοχές και κάθε τυχόν αξιώσεως από τις προσαυξήσεις αυτές. Τέτοια συμφωνία όμως δεν επιτρέπεται ως προς τις αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας. Επιδίκαση αμοιβής υπερεργασίας, αμοιβής και αποζημίωσης κατ’ εξαίρεση υπερωριακής απασχόλησης, αμοιβής για απασχόληση κατά τα Σάββατα και τις νύχτες. Δέχεται εφέσεις. Επιδικάζει στην εργαζόμενη το συνολικό ποσό των 55.200,64 Ευρώ.

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Αριθμός Απόφασης
2921/2021
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Τμήμα 4ο

Αποτελούμενο από τη Δικαστή Αναστασία Πρίφτη, Εφέτη, που όρισε το Τριμελές Συμβούλιο Διεύθυνσης του Εφετείου Αθηνών, και από τη Γραμματέα Ελισσάβετ Τσιτσικάου.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 3-11-2020 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ – ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ: ………… ……………. του ……………., κατοίκου ……………., οδός …………….αρ. …, η οποία εκπροσωπήθηκε με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Δημήτριο Βλαχόπουλο.
ΤΗΣ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ – ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ: ……………. ……………., κατοίκου ……………., οδός ……………. αρ. …, η οποία εκπροσωπήθηκε με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Ιωάννη Φέστα.
Η ενάγουσα, και ήδη εκκαλούσα-εφεσίβλητη, με την από 30-10-2012 αγωγή της, προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που έχει κατατεθεί με αριθμό …………./………./2012, ζήτησε να γίνουν δεκτά τα όσα αναφέρονται σ’ αυτήν.
Το Δικαστήριο εκείνο εξέδωσε την υπ’ αριθμ. 2458/2014 οριστική του απόφαση, με την οποία δέχθηκε εν μέρει την αγωγή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλαν οι ανωτέρω διάδικοι με τις από 22-1-2015 (αρ. κατάθ. ……../2015) και από 27-2- 2015 (αρ. κατάθ. ……./2015) αντίθετες εφέσεις τους προς το Δικαστήριο τούτο, αντίστοιχα.
Για τις ανωτέρω εφέσεις ορίσθηκε αρχικά δικάσιμος η 8-3-2016 και κατόπιν διαδοχικών αναβολών, η 19-5-2020, οπότε η συζήτηση ματαιώθηκε, λόγω της προσωρινής αναστολής της λειτουργίας των Δικαστηρίων, εξαιτίας της πανδημίας covid-19, ορίσθηκε δε αυτεπαγγέλτως, η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμος, δυνάμει των υπ’ αριθμ. ……./2020 και ……./2020 Πράξεων της Προέδρου του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Εφετείου Αθηνών.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου και συζητήθηκε.
Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων κατέθεσαν εμπρόθεσμα τις προτάσεις τους και παραστάθηκαν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου με δηλώσεις τους κατά το άρθρο 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ.

 ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 524 παρ. 1 και 246 του ΚΠολΔ, το δικαστήριο που δικάζει κατ’ έφεση, σε κάθε στάση της δευτεροβάθμιας δίκης, μπορεί και αυτεπάγγελτα να διατάξει την ένωση και συνεκδίκαση περισσότερων εφέσεων που εκκρεμούν σ’ αυτό, εφόσον αυτές εκδικάζονται κατά την ίδια διαδικασία και κατά την κρίση του, με τη συνεκδίκασή τους, διευκολύνεται η διεξαγωγή της δευτεροβάθμιας δίκης. Εξάλλου, στη διάταξη του άρθρου 74 παρ. 2 του ν. 4690/2020 (ΦΕΚ Α’ 104/30.5.2020) [Κύρωση : α) της από 13.4.2020 Π.Ν.Π. «Μέτρα για την αντιμετώπιση των συνεχιζόμενων συνεπειών της πανδημίας του κορωνοϊού COVID – 19 και άλλες κατεπείγουσες διατάξεις» (Α’ 84) και β) της από 1.5.2020 Π.Ν.Π. «Μέτρα για την αντιμετώπιση των συνεχιζόμενων συνεπειών της πανδημίας του κορωνοϊού COVID – 19 και την επάνοδο στην κοινωνική και οικονομική κανονικότητα» (Α’ 90) και άλλες διατάξεις], που αναφέρεται σε διατάξεις για την επαναλειτουργία των πολιτικών δικαστηρίων και τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης, ορίζεται, ότι : «1…2. Σε περίπτωση που η συζήτηση της υπόθεσης οποιουδήποτε βαθμού δικαιοδοσίας και με οποιαδήποτε διαδικασία ματαιώθηκε διαρκούσης της αναστολής, δηλαδή μέχρι και τις 31.5.2020, ορίζεται αυτεπαγγέλτως, με πράξη του προέδρου του τμήματος ή του δικαστή, ημέρα και ώρα συζήτησης στο ακροατήριο σε σύντομη κατά το δυνατόν δικάσιμο και κατά προτεραιότητα εντός του χρονικού διαστήματος από 1.7.2020 έως 15.7.2020 ή από 1.9.2020 έως 15.9.2020. Η εγγραφή της υπόθεσης στο οικείο πινάκιο ή έκθεμα, το οποίο μπορεί να τηρείται και ηλεκτρονικά, γίνεται με πρωτοβουλία του γραμματέα και ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Προς ενημέρωση των διαδίκων, και πάντως όχι επί ποινή ακυρότητας, η νέα δικάσιμος γνωστοποιείται από τον γραμματέα στον δικηγορικό σύλλογο της έδρας του δικαστηρίου και στην Κεντρική Υπηρεσία του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους» (βλ. ΕφΠειρ 524/2020 δημοσίευση σε www.efeteio – peir.gr). Στη συγκεκριμένη περίπτωση εισάγονται ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου α) η από 22.1.2015, με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ……/2.2.2015 στην Γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και με αριθμό έκθεσης προσδιορισμού ………/2015 στη Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου έφεση της ενάγουσας, ………. του ………. και β) η από 27.2.2015, με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ……./6.3.2015 στην Γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και με αριθμό έκθεσης προσδιορισμού ……../2015 στην Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου, έφεση της εναγόμενης, ………. συζ. …………, κατά της με αριθμό 2458/2014 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε κατ’ αντιμολίαν των διαδίκων, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθρα 664 – 676 του ΚΠολΔ, όπως αυτά ίσχυαν πριν να τεθεί σε ισχύ ο ν. 4335/2015). Η συζήτηση των προαναφερόμενων εφέσεων είχε αρχικώς προσδιοριστεί για την δικάσιμο της 8.3.2016 και, κατόπιν διαδοχικών αναβολών, για τις μεταγενέστερες δικάσιμους της 17.10.2017, της 8.1.2019 και εν συνεχεία της 19.5.2020. Κατά την τελευταία, όμως, δικάσιμο, η συζήτηση της υπόθεσης ματαιώθηκε εξαιτίας της επιβολής του μέτρου της προσωρινής αναστολής της λειτουργίας των δικαστηρίων της χώρας λόγω της πανδημίας του κορωνοϊού COVID – 19. Με τις υπ’ αριθμ. 2107 και 2108/2020 Πράξεις της Διεύθυνσης του Εφετείου Αθηνών, με βάση το άρθρο 74 παρ. 2 του ν. 4690/2020 περί αυτεπαγγέλτου ορισμού δικασίμου προς συζήτηση υποθέσεων, των οποίων η συζήτηση ματαιώθηκε κατά την διάρκεια της επιβολής του μέτρου της προσωρινής αναστολής της λειτουργίας των Δικαστηρίων (από 13.3.2020 έως 31.5.2020) εξαιτίας της πανδημίας από τον ιό COVID – 19, νόμιμα φέρονται προς συζήτηση οι αμέσως προηγούμενες εφέσεις. Οι ένδικες εφέσεις ασκήθηκαν νομοτύπως και εμπροθέσμως, μέσα στην προβλεπόμενη κατ’ άρθρο 518 παρ. 2 του ΚΠολΔ προθεσμία των τριών (3) ετών από την δημοσίευση της εκκαλούμενης, ως άνω, απόφασης, στις 21.7.2014 (όπως το εν λόγω άρθρο ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το ν. 4335/2015, ενόψει του χρόνου δημοσίευσης της εκκαλούμενης απόφασης), δεδομένου ότι ούτε οι διάδικοι επικαλούνται αλλά ούτε και από τα στοιχεία της οικείας δικογραφίας προκύπτει επίδοσης αυτής. Για το παραδεκτό τους δε, δεν απαιτείται η κατάθεση παραβόλου (άρθρο 495 περ. Γ εδ. τελευταίο, όπως αυτό ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015 – ΦΕΚ Α’ 87/23.7.2015), καθόσον η υποχρέωση αυτή δεν ισχύει, μεταξύ άλλων, και για τις προβλεπόμενες στο άρθρο 614 αριθ. 3 του ΚΠολΔ εργατικές διαφορές (προϊσχύον άρθρο 663 του ΚΠολΔ για τις εργατικές διαφορές, υπό την ισχύ του οποίου, επίσης – πριν την έναρξη ισχύος του ως άνω νόμου 4335/2015 – δεν απαιτούνταν η κατάθεση παραβόλου, σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 4 εδ. ε’ του ΚΠολΔ – βλ. ΕφΛαρ 168/2019 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ). Πρέπει, επομένως, αφού διαταχθεί η ένωση και συνεκδίκαση των εφέσεων αυτών, λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας, εφόσον στρέφονται κατά της ίδιας απόφασης, υπάγονται στην ίδια διαδικασία και αφορούν τους ίδιους διαδίκους, με τον τρόπο δε αυτό διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης και επέρχεται μείωση των εξόδων (άρθρα 246, 524 παρ. 1 εδ. α’ και 591 παρ. 1 του ΚΠολΔ), να γίνουν τυπικά δεκτές και να εξεταστούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό αλλά και ως προς την ουσιαστική βασιμότητα των λόγων τους, κατά την ίδια, ως άνω, ειδική διαδικασία, κατά την οποία εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση (άρθρο 533 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα), από το παρόν Δικαστήριο, το οποίο είναι αρμόδιο για την εκδίκασή τους (άρθρο 19 του ΚΠολΔ, όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 3994/2011).

Με την από 30.10.2012 και με αριθμούς έκθεσης κατάθεσης …………/………../2012 αγωγή της, η ενάγουσα ισχυρίστηκε ότι, δυνάμει του από 1.5.2007 ιδιωτικού συμφωνητικού, μεταξύ αυτής, της εναγόμενης και του συζύγου της τελευταίας (μη διαδίκου), …………., συστήθηκε αφανής εταιρεία, αόριστης διάρκειας, διαχειρίστρια και εμφανής εταίρος της οποίας ήταν η εναγόμενη, με σκοπό την εκμετάλλευση εστιατορίου, ιδιοκτησίας της ίδιας (εναγόμενης), το οποίο κατά τον παραπάνω χρόνο λειτουργούσε ήδη, επί της οδού ……… αρ. …. και με ποσοστά συμμετοχής που ορίστηκαν σε 25% για την εν λόγω διάδικο (ενάγουσα), και σε 15% και 60%, για την εναγόμενη και τον σύζυγό της, αντιστοίχως. Ότι λόγω του ότι οι υπόλοιποι εταίροι δεν ασχολούνταν με την κουζίνα και επειδή η ίδια ασχολούνταν προηγουμένως σε άλλο εστιατόριο της εναγόμενης, επί της οδού ……….. στην ……….., από την αρχή συμφωνήθηκε να αναλάβει η ενάγουσα τα καθήκοντα της μαγείρισσας της πρωϊνής βάρδιας του εστιατορίου, υπό την εποπτεία και τις σχετικές οδηγίες της εναγόμενης, στο όνομα της οποίας είχε εκδοθεί η άδεια λειτουργίας της επιχείρησης αυτής. Ότι κατόπιν των ανωτέρω και λίγες ημέρες πριν την υπογραφή του εταιρικού, στις 13.4.2007, η ενάγουσα προσλήφθηκε από την εναγόμενη με άτυπη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας οαρίστου χρόνου, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες της με την παραπάνω ειδικότητα, της μαγείρισσας Γ’, απασχολούμενη στο εστιατόριο επί πενθήμερο εβδομαδιαίως και με πλήρες ημερήσιο ωράριο, από τις 10:00 π.μ. έως τις 18:00 μ.μ., για την κάλυψη της πρωϊνής βάρδιας, με καθήκοντα την προετοιμασία και την παρασκευή των αναφερόμενων στην αγωγή ειδών. Ότι για την εργασία της αυτή συμφωνήθηκε να αμείβεται με το ποσό των 791,75 ευρώ, αρχικά, το οποίο σταδιακά αναπροσαρμόστηκε στο ποσό των 1.005,17 ευρώ μηνιαίως. Ότι εκτός της εξαρτημένης εργασίας που αυτή κατά τη συμφωνία τους θα παρείχε σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, προς κάλυψη της εταιρικής της εισφοράς, η αξία της οποίας υπολογίστηκε από κοινού σε 17.500 ευρώ (70.000 συνολική αξία εταιρείας X 25%), συμφωνήθηκε να παρέχει η ενάγουσα, για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, από την 1.5.2007 έως τις 17.7.2008, επιπλέον προσωπική εργασία, με την ίδια ειδικότητα, σαράντα (40) ωρών εβδομαδιαίως, η οποία αποτιμήθηκε στο ποσό των 1.200 ευρώ μηνιαίως. Ότι, στα πλαίσια αυτά, συμφωνήθηκε, δηλαδή, να εργάζεται κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα και μόνον, επί δύο (2) οκτάωρα ημερησίως, κατά μεν το πρώτο (οκτάωρο), με ωράριο από τις 10:00 π.μ. έως τις 18:00 μ.μ., σε εκτέλεση της καταρτισθείσας μεταξύ των διαδίκων σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, έναντι του παραπάνω μηνιαίου μισθού, κατά δε το δεύτερο, με ωράριο από τις 18:00 μ.μ. έως τις 02:00 π.μ., αμισθί, για την κάλυψη της εταιρικής της εισφοράς. Ότι κατά τη μεταξύ τους συμφωνία, μετά την συμπλήρωση του απαιτούμενου για την κάλυψη της εταιρικής της εισφοράς χρόνου, και συγκεκριμένα από τις 18.7.2008 και μετέπειτα, η ενάγουσα θα εργαζόταν επί οκτάωρο ημερησίως και επί πέντε ημέρες εβδομαδιαίως, κατά τους όρους της ανωτέρω σύμβασης εργασίας. Ότι, παρά τις ανωτέρω συμφωνίες, όμως, από την έναρξη της εργασιακής της σύμβασης, κατά το διάστημα από την 1.5.2007 έως τις 17.7.2008, η εναγόμενη της επέβαλε να εργάζεται και πέραν του πενθημέρου, τις ημέρες των Σαββάτων, επί δεκαέξι (16) ώρες, από τις 10:00 π.μ. έως τις 02:00 π.μ., δηλαδή, καθώς και τις ημέρες των Κυριακών, κατά τις οποίες η εν λόγω διάδικος (ενάγουσα) εργαζόταν επί οκτάωρο, χωρίς η εναγόμενη να της καταβάλει την αποζημίωση που αυτή δικαιούνταν αλλά ούτε και την προσαύξηση που έπρεπε να λάβει, για τις παραπάνω αντιστοίχως αιτίες. Ότι, εκτός των ανωτέρω, μετά τις 17.7.2008, οπότε με την παροχή των προσωπικών της υπηρεσιών καλύφθηκε η εισφορά της στην εταιρεία, η εναγόμενη συνέχισε να την απασχολεί δυνάμει της καταρτισθείσας σύμβασης εργασίας, κατά τις εργάσιμες ημέρες σύμφωνα με το προαναφερόμενο ωράριο (από τις 10:00 π.μ. έως τις 02:00 π.μ., επί 16 ώρες, δηλαδή), χωρίς να της καταβάλει την πρόσθετη αμοιβή που η ενάγουσα δικαιούνταν να λάβει για τις παρασχεθείσες εκ μέρους της υπερεργασία, παράνομη υπερωριακή απασχόληση καθώς και για την εργασία της κατά την διάρκεια της νύχτας. Ότι επειδή, παρ’ ότι η ενάγουσα την οχλούσε συνεχώς για την απόληψη των αμοιβών που αυτή δικαιούνταν για το σύνολο της πρόσθετης ως άνω απασχόλησής της, η εναγόμενη δεν ανταποκρινόταν στην υποχρέωσή της αυτή, μεταξύ των διαδίκων δημιουργήθηκε κλίμα εχθρότητας και τριβής, εξαιτίας του οποίου η εν λόγω διάδικος (ενάγουσα) αποπέμφθηκε από την εργασία της στις 28.2.2010. Ότι εν συνεχεία, όμως, δεδομένου ότι η προαναφερόμενη εταιρεία δεν είχε ακόμη λυθεί, μετά από παραινέσεις της εναγόμενης και του συζύγου της τελευταίας και κατόπιν υποσχέσεων για την εξόφληση των ανωτέρω απαιτήσεών της, η ενάγουσα επαναπροσλήφθηκε στις 13.5.2011 και τοποθετήθηκε στην θέση της μαγείρισσας στο παραπάνω εστιατόριο, με τους αυτούς, ως άνω, όρους (εργασίας και αμοιβής). Ότι, παρά ταύτα, τα προβλήματα στις μεταξύ των διαδίκων σχέσεις εξακολούθησαν, καθώς η εναγόμενη συνέχισε να απασχολεί την ενάγουσα με το προεκτεθέν ημερήσιο και εβδομαδιαίο ωράριο, χωρίς να της καταβάλει την αμοιβή που η τελευταία δικαιούνταν για το σύνολο της πρόσθετης ως άνω απασχόλησής της, ενώ ακολούθως, την 8.3.2012 προέβη στην καταγγελία της σύμβασης εργασίας της, καταγγέλοντας, παράλληλα, ατύπως, και την μεταξύ τους σύμβαση εταιρείας. Ότι, συναφώς, για τα παραπάνω χρονικά διαστήματα, κατά τα οποία λειτούργησε η εργασιακή της σύμβαση, η ενάγουσα δικαιούνταν να λάβει α) ως αμοιβή της υπερεργασίας και της παράνομης υπερωριακής της απασχόλησης, τα επί μέρους εξειδικευόμενα με την αγωγή ποσά και συνολικά το ποσό των 49.712,68 ευρώ, β) ως αποζημίωση για την εργασία της σε ημέρες Σαββάτων καθώς και για την παράνομη υπερωριακή της απασχόληση κατά τις ημέρες αυτές, τα επί μέρους εξειδικευόμενα ποσά και συνολικά το ποσό των 19.458,93 ευρώ, γ) ως αμοιβή για την εργασία της σε ημέρες Κυριακής καθώς και ως αποζημίωση, επειδή επιπλέον η εργοδότριά της δεν της παρείχε την προβλεπόμενη 24ωρη ανάπαυση, για την απασχόλησή της κατά τις ημέρες αυτές, τα επί μέρους εξειδικευόμενα ποσά και συνολικά το ποσό των 3.259,04 ευρώ, δ) ως προσαύξηση για την νυχτερινή εργασία της, τα επί μέρους εξειδικευόμενα ποσά και συνολικό το ποσό των 5.398,98 ευρώ. Βάσει των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών, έχοντας σαν κύρια βάση της αγωγής της την καταρτισθείσα μεταξύ των διαδίκων εργασιακή σύμβαση, επιβοηθητικώς δε τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό και μετά τον παραδεκτό περιορισμό μέρους των αγωγικών αιτημάτων, από καταψηφηστικά, σε αναγνωριστικά, η ενάγουσα ζήτησε : α) να αναγνωριστεί ότι από 1ης Μαΐου 2007 η εν λόγω διάδικος συνδέθηκε με την εναγόμενη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, που διήρκεσε μέχρι τις 28 Φεβρουαρίου 2010, αρχικά και εν συνεχεία από τις 13 Μαίου 2011 μέχρι την 8.3.2012, β) αφ’ ενός μεν, να υποχρεωθεί η εναγόμενη να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 49.712,68 ευρώ, ως αμοιβή για τις παρασχεθείσες υπερεργασία και παράνομη υπερωριακή απασχόληση, κατά τις καθημερινές, αφ’ ετέρου δε, να αναγνωριστεί ότι η εναγόμενη υποχρεούται να της καταβάλει τα επιπλέον ποσά των 1) 19.458,93 ευρώ, ως αμοιβή για την απασχόλησή της τις ημέρες των Σαββάτων, 2) 3.259,04 ευρώ, ως αμοιβή για την απασχόλησή της τις ημέρες των Κυριακών και 3) 5.398,98 ευρώ, ως αμοιβή για τη νυχτερινή της εργασία, με το νόμιμο τόκο, κατά μεν το κύριο παρεπόμενο αίτημα, από την τελευταία ημέρα κάθε μήνα, κατά τον οποίο παρασχέθηκε η αντίστοιχη εργασία της, πλην του αιτούμενου ως αμοιβή για την νυχτερινή απασχόλησή της κονδυλίου, το οποίο, όπως, και για τα υπόλοιπα ως άνω αγωγικά κονδύλια, η εν λόγω διάδικος ζήτησε να της καταβληθούν επιβοηθητικώς, κατά το σχετικό (παρεπόμενο) αίτημά της, από την επίδοση της αγωγής, μέχρι την εξόφληση, γ) να απειληθεί προσωπική κράτηση σε βάρος της εναγόμενης, ως μέσο εκτέλεσης της εκδοθησόμενης απόφασης, δ) να κηρυχθεί η εκδοθησόμενη απόφαση προσωρινώς εκτελεστή και ε) να καταδικαστεί η εναγόμενη στην δικαστική της δαπάνη. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η με αριθμό 2458/2014 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, όπως προαναφέρεται. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, κατ’ αρχήν, απέρριψε : α) το σωρευόμενο αίτημα να αναγνωριστεί ότι η ενάγουσα από 1.5.2007 συνδέθηκε με την εναγόμενη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, η οποία διήρκεσε μέχρι τις 28.2.2010 καθώς και ότι στις 13.5.2011 επανασυνδέθηκε με την τελευταία με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, που λύθηκε την 8.3.2012, ως αόριστο, καθώς έκρινε ότι στην αγωγή δεν περιέχονταν στοιχεία θεμελιωτικά του εννόμου συμφέροντος της ενάγουσας, κατ’ άρθρο 70 του ΚΠολΔ και επιπλέον β) την επικουρική βάση της αγωγής, με βάση τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Περαιτέρω (το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο) έκρινε την αγωγή νόμιμη, πλην : α) του αιτήματος περί αναγνώρισης της υποχρέωσης της εναγόμενης να καταβάλει στην ενάγουσα την προσαύξηση της νυχτερινής εργασίας, ως προς το τμήμα του που αυτό αφορούσε στο χρονικό διάστημα από 1.5.2007 έως και 17.7.2008, καθώς δέχτηκε ότι, κατά το παραπάνω χρονικό διάστημα η ενάγουσα απασχολούνταν δυνάμει σύμβασης εξαρτημένης εργασίας (μόνο) κατά την πρωινή βάρδια του εστιατορίου (ώρες 10:00 – 18:00), ενώ κατά τις νυχτερινές ώρες παρείχε τις υπηρεσίες της ως εταίρος της από 1.5.2007 συσταθείσας αφανούς εταιρείας, προς κάλυψη της εισφοράς της και ότι για το λόγο αυτό η εν λόγω διάδικος δεν είχε καμία αξίωση κατά τις εργατικού δικαίου διατάξεις και συγκεκριμένα της προβλέπουσας σχετικώς 18310/1946 Κ.Υ.Α. και β) του παρεπόμενου αιτήματος περί απαγγελίας προσωπικής κράτησης σε βάρος της εναγόμενης, το οποίο απέρριψε λόγω της μη στοιχειοθέτησης αδικοπρακτικής συμπεριφοράς της εναγόμενης. Ακολούθως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δέχτηκε την αγωγή ως εν μέρει βάσιμη κατά την κύρια βάση της και α) αφ’ ενός μεν, αναγνώρισε την υποχρέωση της εναγόμενης να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 6.806,32 ευρώ, β) αφ’ ετέρου δε, υποχρέωσε την τελευταία να καταβάλει στην ενάγουσα, επιπλέον, το συνολικό ποσό των 32.540 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επόμενη της επίδοσης της αγωγής, μέχρι την εξόφληση και γ) καταδίκασε την εναγόμενη σε μέρος των δικαστικών εξόδων της ενάγουσας, σύμφωνα με τα ειδικότερα παρατεθέντα στο διατακτικό της οικείας απόφασης. Κατά της απόφασης αυτής παραπονούνται τώρα οι διάδικοι (ενάγουσα και εναγόμενη) ως εν μέρει ηττηθέντες διάδικοι, με τις κρινόμενες αντίθετες ως άνω εφέσεις τους, α) η μεν ενάγουσα, που με την ανωτέρω έφεσή της ζητά την εξαφάνιση, άλλως την μεταρρύθμιση της προσβαλλόμενης απόφασης, κατά το τμήμα της που με αυτή απορρίφθηκε η από 30.10.2012 αγωγή της, προκειμένου η τελευταία να γίνει δεκτή κατά το αιτητικό της, επιπλέον δε την καταδίκη της εφεσίβλητης – εναγόμενης στην δικαστική της δαπάνη και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, β) η δε εναγόμενη, που με την ανωτέρω έφεσή της ζητά να εξαφανιστεί, άλλως να μεταρρυθμιστεί, σύμφωνα με τους λόγους της, η εκκαλούμενη απόφαση, με σκοπό να απορριφθεί στο σύνολό της η αμέσως προηγούμενη αγωγή, επιπλέον δε να καταδικαστεί η εφεσίβλητη – ενάγουσα στην δικαστική της δαπάνη και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας.

Από τις διατάξεις των άρθρων 68 και 216 παρ. 1 του ΚΠολΔ συνάγεται ότι για την παροχή έννομης προστασίας απαιτείται, εκτός από το έννομο συμφέρον, η νομιμοποίηση των διαδίκων, η ύπαρξη δηλαδή δικαιώματος υπερασπίσεως της υποθέσεως στην οποία δικάζεται κάποιος ως ενάγων και γενικά ως αιτούμενος έννομα προστασία (ενεργητική νομιμοποίηση) ή ως εναγόμενος (καθ’ ου η αίτηση – παθητική νομιμοποίηση) ή εξουσία διεξαγωγής της δίκης για συγκεκριμένο δικαίωμα ή έννομη σχέση, η οποία (νομιμοποίηση) καθορίζεται από τον εφαρμοστέο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου και συμπίπτει, εκτός από ορισμένες εξαιρέσεις (των λεγομένων μη δικαιούχων ή μη υπόχρεων διαδίκων), με την ιδιότητα του υποκειμένου του επιδίκου δικαιώματος ή της έννομης σχέσεως, έστω και αν αυτός αποδεικνύεται αναληθής, οπότε η αγωγή θα απορριφθεί ως αβάσιμη λόγω ανυπαρξίας του επιδίκου δικαιώματος. Επίσης, η ως άνω νομιμοποίηση είναι διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης και γι’ αυτό εξετάζεται (και) αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάση της δίκης και κατά συνέπεια η έλλειψή της συνεπάγεται την απόρριψη της αγωγής ως απαράδεκτης. Έτσι, ενόψει της φύσεως της νομιμοποιήσεως ως διαδικαστικής προϋποθέσεως της δίκης, η εκ μέρους του εναγομένου αμφισβήτηση των περιστατικών που επικαλείται ο ενάγων για τη θεμελίωση της νομιμοποιήσεως, αν και έχει συνήθως την μορφή ενστάσεως, αποτελεί στην πραγματικότητα άρνηση της βάσεως της αγωγής του ενάγοντος, ο οποίος και φέρει το σχετικό βάρος της αποδείξεως, αφού η νομιμοποίηση συμπίπτει καταρχήν, όπως προαναφέρθηκε, με την ιδιότητα του υποκειμένου της επίδικης έννομης σχέσεως του ουσιαστικού δικαίου και, κατά συνέπεια, η απόδειξή της συμπίπτει με την απόδειξη των πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν τη βάση της αγωγής. Επομένως, σε περίπτωση μη αποδείξεως των περί νομιμοποιήσεως περιστατικών, η σχετική αγωγή απορρίπτεται ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη λόγω ελλείψεως (ενεργητικής ή παθητικής) νομιμοποιήσεως, κατά το δικονομικό κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο «μη αποδεικνύοντος του φέροντος το βάρος της αποδείξεως, απορρίπτεται η αγωγή (ή η ένσταση)». Πάντως, τα θεμελιωτικά στοιχεία της νομιμοποίησης, ενεργητικής και παθητικής, πρέπει να αναγράφονται στο δικόγραφο της αγωγής, για να προκύπτει ο σύνδεσμος του ενάγοντος και του εναγομένου προς την επίδικη έννομη σχέση, γιατί ο ισχυρισμός για τη νομιμοποίηση αποτελεί αναγκαίο στοιχείο της αγωγής, η δε συνέπεια της παράλειψης αναφοράς των στοιχείων νομιμοποίησης στο δικόγραφο της αγωγής είναι το απαράδεκτο αυτής (βλ. ΑΠ 339/2010 ΧρΙΔ 2011.206, ΑΠ 602/2002 ΕλλΔνη 2002.1680, ΕφΘεσ 424/2010 ΕΠολΔ 2011.109, ΕφΑθ 1854/2009 ΕλλΔνη 2009.1427, ΕφΙωαν 37/2005 Αρμ 2005.1774, ΕφΘεσ 1857/2003 Αρμ 2005.372, ΕφΑθ 5685/1999 ΕλλΔνη 2000.528, ΕφΔωδ 107/1999 ΕπισκΕμπΔ 2000.721, ΕφΠειρ 149/2015 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ, όπου και το σύνολο των αμέσως προηγούμενων παραπομπών). Εξάλλου, από τα άρθρα 47 – 50 του ΕμπΝ προκύπτει ότι η μετοχική (αφανής) εταιρία, η οποία δεν έχει νομική προσωπικότητα και δική της περιουσία διαφορετική από την περιουσία των εταίρων και αποσκοπεί πάντοτε στη διενέργεια εμπορικών πράξεων και επί της οποίας εφαρμόζονται οι διατάξεις των αρ. 741 επ. ΑΚ περί εταιριών, εφόσον δεν είναι αντίθετες προς τον ιδιαίτερο χαρακτήρα της, συνιστάται ατύπως, έστω και αν έχει σκοπό την επιχείρηση δικαιοπραξιών που υποβάλλονται σε ορισμένο τύπο (ΑΠ 736/89 ΕλλΔνη 31.1251) και υφίσταται μόνον στις εσωτερικές σχέσεις μεταξύ των εταίρων, ως προς τις οποίες και υπόκειται στο δίκαιο των εταιριών, στερουμένης δε νομικής προσωπικότητας και επωνυμίας, συναλλάσσεται με τους τρίτους μόνο με τον εμφανή εταίρο, ο οποίος ενεργεί πάντοτε με το δικό του όνομα και για δικό του λογαριασμό, χωρίς να εκπροσωπεί τον αφανή εταίρο, αφού δεν εφαρμόζονται επ’ αυτής οι περί εκπροσωπήσεως διατάξεις του ΑΚ (ΑΠ 1420/99, ΕΕμπΔ ΝΑ, 510, ΕλλΔ 41.735, Ρόκας, Εμπορικές Εταιρίες 1974 σελ. 90, 91, X. Παμπούκης, Οι χωριστοί δρόμοι νομολογίας και επιστήμης στο Δίκαιο της αφανούς εταιρίας ΕλλΔ 37, 1 επ.). Συνεπώς στην περίπτωση της εταιρίας αυτής οι συμβάσεις που καταρτίζει στο όνομα του ο εμφανής εταίρος, για τους σκοπούς της εταιρείας, παράγουν υποχρεώσεις και δικαιώματα μόνον για αυτόν και δεσμεύουν μόνον τον ίδιο και όχι και τον αφανή εταίρο. Έτσι, αφού η αφανής εταιρία δεν αποκτά νομική προσωπικότητα και με τους τρίτους συναλλάσσεται μόνο ο εμφανής εταίρος με την άνω ιδιότητά του, δεν ευθύνονται για την καταβολή αποδοχών μισθωτού της αφανούς εταιρίας η ίδια, καθώς και ο αφανής εταίρος (βλ. ΕφΠατρ 838/2007 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ, εκτός δε αυτής βλ. ΕφΠειρ 1065/1980 ΠειρΝομ 1980.65, ΕφΑθ 3849/1989 ΕΕμπΔ 1992.577, ΕφΛαρ 698/2001 ΕλλΔνη 2002.815, ΠΠρΘεσ 11717/1994 Αρμ 1995.200, πρβλ. ΑΠ 1180/1995 ΕλλΔνη 1997.778, ΕφΚρητ 257/1991 Δίκη 1992.446).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση, με το αντίστοιχο σκέλος του τρίτου λόγου της δεύτερης των κρινόμενων εφέσεων η εναγόμενη και εν προκειμένω εκκαλούσα αυτής ισχυρίζεται ότι οποιαδήποτε υποχρέωση προέκυψε, βάρυνε την συσταθείσα αφανή εταιρεία και όχι την ίδια (εναγόμενη), η οποία δεν ευθύνεται ατομικά από την σχετική σύμβαση, με αποτέλεσμα η αγωγή, που στρέφεται κατ’ αυτής, να είναι απορριπτέα λόγω έλλειψης παθητικής νομιμοποίησής της. Πλην, όμως, από το προεκτεθέν περιεχόμενο της αγωγής προκύπτει ότι σ’ αυτή διαλαμβάνονται όλα τα αναγκαία για την θεμελίωση της παθητικής νομιμοποίησης της εναγόμενης στοιχεία, καθώς, αναφορικά με την διαδικαστική αυτή προϋπόθεση, στο εν λόγω δικόγραφο εκτίθεται σαφώς ότι η επικαλούμενη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας συνήφθη, για τους σκοπούς μεν της συσταθείσας μεταξύ των διαδίκων αφανούς εταιρείας, στο όνομα, όμως, και για λογαριασμό της εναγόμενης και εκκαλούσας της δεύτερης έφεσης, εμφανούς εταίρου, με την οποία αυτή (σύμβαση εξαρτημένης εργασίας) καταρτίστηκε και η οποία, για το λόγο αυτό – σύμφωνα, πάντα, με τους αγωγικούς ισχυρισμούς – παράγει δικαιώματα και υποχρεώσεις μόνον για την ίδια (εναγόμενη) και δεν δεσμεύει ούτε την αφανή εταιρεία αλλά ούτε και τον αφανή εταίρο. Εφόσον δε στο δικόγραφο αυτής εκτίθενται επαρκώς τα θεμελιωτικά στοιχεία της νομιμοποίησης της εναγόμενης και εν προκειμένω εκκαλούσας της δεύτερης έφεσης, η αγωγή, σύμφωνα και με τις προεκτεθείσες νομικές σκέψεις, δεν είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, λόγω έλλειψης παθητικής νομιμοποίησής της, όπως αβασίμως η εν λόγω διάδικος ισχυρίστηκε πρωτοδίκως και επαναλαμβάνει με τον προεκτεθέντα λόγο της παραπάνω έφεσής της. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, που απέρριψε σιωπηρά τον σχετικό ισχυρισμό, ορθά, κατ’ αποτέλεσμα έκρινε. Αφού δε συμπληρωθεί η σχετική αιτιολογία με αυτή της παρούσας απόφασης (άρθρο 534 του ΚΠολΔ), ο πρωτοδίκως προβληθείς και επαναφερόμενος με το παραπάνω σκέλος του τρίτου λόγου της δεύτερης έφεσης σχετικός ισχυρισμός (περί έλλειψης, δηλαδή, παθητικής νομιμοποίησης της εναγόμενης), πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Σημειωτέον ότι, είναι διαφορετικό ζήτημα το εάν πράγματι συνέβησαν τα σχετικώς εκτιθέμενα στην αγωγή πραγματικά περιστατικά, ενόψει του ότι αυτό δεν αφορά την ανωτέρω διαδικαστική προϋπόθεση, αλλά αποκλειστικώς την ουσιαστική βασιμότητα της αγωγής, η οποία, όμως, θα εξεταστεί κατά την εκτίμηση των αποδείξεων (βλ. ΕφΠειρ 149/2015 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ).

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648 επ. ΑΚ και 6 του ν. 765/1943, ο οποίος κυρώθηκε με την 324/30.5.1946 Π.Υ.Σ. και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 38 του ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας υπάρχει, όταν ο εργαζόμενος που παρέχει την εργασία του με μισθό, ο τρόπος καθορισμού και καταβολής του οποίου δεν επηρεάζει το χαρακτήρα της άνω σύμβασης, υποβάλλεται στη νομική εξάρτηση του εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα αυτού να ασκεί εποτεία, να ελέγχει την εργασία που παρέχει ο εργαζόμενος και να δίνει στον τελευταίο δεσμευτικές οδηγίες ως προς τον τόπο, χρόνο και τρόπο της παρεχόμενης εργασίας, άσχετα με το αν ο εργοδότης ασκεί εμπράκτως το δικαίωμα αυτό ή αφήνει περιθώρια πρωτοβουλιών στον εργαζόμενο, εφόσον η ευχέρεια αυτή δεν εξικνείται μέχρι την κατάλυση της υποχρέωσης υπακοής στον εργοδότη και δημιουργίας αντίστοιχα δικαιώματος ελεύθερης από τον έλεγχο του τελευταίου υπηρεσιακής δράσης. Η παροχή όμως των υπηρεσιών σε καθορισμένο τόπο και χρόνο, καθώς και η συμμόρφωση προς από κοινού συμφωνούμενους όρους, δεν αποτελούν χωρίς άλλο κριτήρια παροχής εξαρτημένης εργασίας, αν δικαιολογούνται από τη φύση και τις συνθήκες παροχής της (ΑΠ 704/2002 ΕΕργΔ 2003.1297, ΑΠ 657/2000 Δνη 42.121, ΕφΛαρ 679/2003 Δικογρ. 2004.143). Από το συνδυασμό δε των διατάξεων των άρθρων 741, 742 παρ. 1, 361 και 648 ΑΚ συνάγεται ότι σύμβαση εταιρείας υπάρχει όταν καθένας από τους συμβαλλομένους αναλαμβάνει την υποχρέωση καταβολής ορισμένης εισφοράς που μπορεί να συνίσταται και σε παροχή της προσωπικής του εργασίας και όλοι επιδιώκουν δια της συνεργασίας μεταξύ τους κοινό σκοπό και ιδίως οικονομικό. Η σύμβαση της εταιρείας δεν αποκλείει τη σύναψη παραλλήλως μεταξύ ενός από τους εταίρους και του διαχειριστή της εταιρείας σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, με την οποία ο πρώτος προσλαμβάνεται ως υπάλληλος για να προσφέρει, αντί μισθού, εργασία που δεν περιλαμβάνεται στην εταιρική του εισφορά (ΑΠ 156/1998 Δνη 39.1303). Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι εταιρία υπάρχει όταν συντρέχει πρόθεση εταιρικής συνεργασίας για επιδίωξη κοινού σκοπού με ανάληψη κοινών κινδύνων, ενώ – αντιθέτως – υφίσταται σύμβαση εργασίας όταν δεν επιδιώκεται κοινός σκοπός, αλλά κάθε μέρος προβαίνει στην παροχή του (εργασία και μισθό) αποβλέποντας στην αντιπαροχή του άλλου, η δε εργασία παρέχεται σύμφωνα με τις εντολές και με τον έλεγχο του εργοδότη. Μία ένδειξη για το είδος της σχέσης είναι το ποσοστό συμμετοχής στα κέρδη, καθώς και το συνολικό ποσό που αυτή αποδίδει (ΑΠ 44/1997 Δνη 38 1659, ΕΑ 7715/2005 ΔΕΕ 2006 55, ΕφΛαρ 679/2003 ο.π., ΕφΠατρ 513/2003 ΕπισκΕμπΔ 2003 855, ΕφΘεσ 3349/2000 Αρμ 2001 690, ΕφΛαρ 163/2013 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ, όπου και το σύνολο των αμέσως προηγούμενων παραπομπών, εκτός δε αυτής βλ. Γ. Λεβέντη, Διάκριση της συμβάσεως εξηρτημένης εργασίας από συγγενείς έννοιες, ΔΕΝ 2002.515 επ., X. Γκούτου, Εταιρική Εργασιακή Σχέση, ΔΕΝ 2010.1 επ., ΑΠ 1248/2018 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΕφΘεσ 2748/2017 Αρμ 2017.1939). Ο ισχυρισμός ότι μεταξύ των διαδίκων συστάθηκε εταιρεία και όχι σύμβαση εργασίας, αποτελεί αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής (βλ. ΑΠ 563/2005 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ). Εξάλλου, στο άρθρο 2 της διεθνούς συμβάσεως εργασίας, η οποία καταρτίσθηκε στην Ουάσιγκτον των ΗΠΑ την 29 – 10 -1919 και κυρώθηκε στην Ελλάδα με το ν. 2269/1920, ορίζεται ότι στις οιουδήποτε είδους βιομηχανικές εργασίες (= επιχειρήσεις), δημόσιες ή ιδιωτικές, καθώς και στα παραρτήματά τους, με εξαίρεση εκείνες στις οποίες απασχολούνται μέλη μόνον μιας και της αυτής οικογενείας, η διάρκεια της εργασίας του προσωπικού δεν δύναται να υπερβαίνει τις 8 ώρες την ημέρα και τις 48 ώρες την εβδομάδα, εκτός από τις περιπτώσεις, μεταξύ άλλων, στις οποίες πρόκειται για πρόσωπα τα οποία κατέχουν θέση εποπτείας ή διευθύνσεως ή εμπιστοσύνης, ως προς τα οποία δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις της διεθνούς συμβάσεως για τα χρονικά όρια εργασίας. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ως πρόσωπα που κατέχουν τέτοιες θέσεις θεωρούνται εκείνοι οι εργαζόμενοι, στους οποίους, λόγω του ότι διαθέτουν εξαιρετικά προσόντα ή απολαμβάνουν την ιδιαίτερη εμπιστοσύνη του εργοδότη, ανατίθενται διευθυντικά καθήκοντα στην επιχείρηση ή σε κάποιον τομέα αυτής, έτσι, ώστε να επηρεάζουν έντονα τη λειτουργία και την εξέλιξή της και να ξεχωρίζουν εμφανώς από τους άλλους υπαλλήλους, επί των οποίων ασκούν εποπτεία. Διότι στα πρόσωπα αυτά εκχωρούνται σε μεγάλη έκταση δικαιώματα του εργοδότη, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η πρόσληψη ή η απόλυση προσωπικού, η ευθύνη εφαρμογής της εργατικής νομοθεσίας επ’ αυτού και η λήψη σημαντικών αποφάσεων για την επίτευξη των στόχων, στους οποίους αποβλέπει ο εργοδότης. Σε αντιστάθμισμα της μη εφαρμογής των διατάξεων για τα χρονικά όρια εργασίας, οι διευθύνοντες υπάλληλοι αμείβονται, συνήθως, με αποδοχές που υπερβαίνουν κατά πολύ τα ελάχιστα όρια ή τις αποδοχές που καταβάλλονται στους άλλους μισθωτούς. Για το χαρακτηρισμό κάποιου μισθωτού ως «διευθύνοντος υπαλλήλου» δεν είναι αναγκαίο να συντρέχουν όλες οι παραπάνω περιστάσεις, αφού η έννοια αυτή, ανεξαρτήτως του αν ο εργαζόμενος έχει ή όχι τον τίτλο του διευθύνοντος, αποδίδεται σύμφωνα με τα αντικειμενικά κριτήρια της καλής πίστης και της συναλλακτικής εμπειρίας, εξαρτώμενη από τη φύση των παρεχομένων υπηρεσιών και την ιδιάζουσα θέση εκείνου που τις παρέχει, απέναντι τόσο στον εργοδότη όσο και στους λοιπούς εργαζομένους. Εφ’ όσον, λοιπόν, κάποιος μισθωτός μπορεί να θεωρηθεί αντικειμενικά ως «διευθύνων υπάλληλος», τότε, αν και εξακολουθεί να παρέχει εξαρτημένη εργασία, εξαιρείται από την προστασία των διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας για τα χρονικά όρια της εργασίας (μόνο αυτό προβλέπει, ρητώς, η ως άνω διεθνής σύμβαση της Ουάσιγκτον) και, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, για την εβδομαδιαία ανάπαυση και για τις αποζημιώσεις ή προσαυξήσεις σε περίπτωση υπερωριακής απασχόλησης ή εργασίας κατά τη νύκτα ή τις Κυριακές και τις εξαιρετέες ημέρες, οι οποίες είναι ασυμβίβαστες προς την εξέχουσα θέση των διευθυνόντων υπαλλήλων και την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που αναλαμβάνουν με τη σύμβασή τους (ΑΠ 478/2014). Εξαιρείται, ακόμη, ο διευθύνων υπάλληλος και από την προστασία των διατάξεων που προβλέπουν την αυτούσια χορήγηση της ετήσιας άδειας αναπαύσεως (άρθρο 5 παρ. 1 εδ. β’ του α.ν. 539/1945 – βλ. ΑΠ 935/2017, ΕφΔωδ 79/2008 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΕφΘεσ 1388/2017 Αρμ 2017.94). Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 1 εδ. α’ και 10 εδ. β’ της με αριθ. Α1β/8557/1983 κανονιστικής απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας (ΦΕΚ Β’ 526) «Υγειονομικός έλεγχος, γενικοί όροι ιδρύσεως και λειτουργίας των καταστημάτων και εργαστηρίων τροφίμων ή/και ποτών και ειδικοί όροι ιδρύσεως και λειτουργίας των καταστημάτων και εργαστηρίων τροφίμων ή/και ποτών», η οποία εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του ΑΝ 2520/1940, όπως η διάταξη του άρθρου 14 αντικαταστάθηκε με την με αριθ. 8405/29.10.1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ 665 Β’/11.11.1992) (και ίσχυε κατά τον χρόνο πρόσληψης της ενάγουσας), ορίσθηκε ότι «όσοι ασκούν ή επιθυμούν ν’ ασκήσουν το επάγγελμα του χειριστή τροφίμων ή ποτών, είτε ως ειδικοί επαγγελματίες, είτε ως υπάλληλοι ή εργάτες ή απασχολούμενοι με οποιαδήποτε σχέση σε ξενοδοχεία, δημόσια λουτρά, καθαριστήρια, κομμωτήρια, κουρεία, εστιατόρια, ζαχαροπλαστεία, καφενεία ή άλλες επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος, παρέχοντας τις υπηρεσίες τους στο κοινό, πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με βιβλιάριο υγείας, στο οποίο θα βεβαιώνεται ότι ο κάτοχός του πέρασε από ιατρική εξέταση και δεν βρέθηκε να πάσχει από μεταδοτικό ή άλλο νόσημα μη συμβατό με την απασχόλησή του» (παρ. 1 εδ. α’) και ότι «οι νομείς καταστημάτων, εργαστηρίων και εργοστασίων υγειονομικού ενδιαφέροντος ή οι νόμιμοι εκπρόσωποι τούτων οφείλουν να μην προσλαμβάνουν ή απασχολούν στην επιχείρησή τους άτομα, τα οποία δεν κατέχουν βιβλιάριο υγείας ή δεν έχουν θεωρήσει αυτό σύμφωνα με την παρ. 6 του παρόντος άρθρου (παρ. 10 εδ. β’). Η ως άνω με αριθ. 8405/29.10.1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων αντικαταστάθηκε στη συνέχεια με το άρθρο 1 της με αριθ. Υ1γ/ΓΠ/οικ 35797/4.4.2012 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (ΦΕΚ Β’ 1199/11.4.2012) «Πιστοποιητικό υγείας εργαζομένων σε επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος», που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση επίσης του ΑΝ 2520/1940, με το οποίο (άρθρ. 1) ορίσθηκε στα εδάφια α’ και β’ αυτού ότι «όσοι απασχολούνται ή επιθυμούν να απασχοληθούν σε επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος ή/και έχουν άμεση ή έμμεση επαφή με τα τρόφιμα πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με πιστοποιητικό υγείας. Στο πιστοποιητικό υγείας θα βεβαιώνεται ότι ο κάτοχός του υποβλήθηκε σε ιατρικές εξετάσεις και δεν βρέθηκε να πάσχει από μεταδοτικό ή άλλο νόσημα μη συμβατό με την απασχόλησή του», ενώ με το άρθρο 2 αυτής ορίσθηκε ότι τα ατομικά βιβλιάρια υγείας, τα οποία έχουν ήδη εκδοθεί, ισχύουν έως την ημερομηνία λήξης τους. Από τις προαναφερόμενες διατάξεις συνάγεται ότι με βιβλιάρια υγείας (ήδη πιστοποιητικά υγείας) πρέπει να εφοδιάζονται όχι όλοι όσοι ασκούν εργασία χειριστή τροφίμων ή ποτών ή απασχολούνται σε επιχείρηση υγειονομικού ενδιαφέροντος, αλλά εκείνοι από αυτούς που απασχολούνται με την παρασκευή, συσκευασία και προετοιμασία των τροφίμων ή ποτών για τη διάθεσή τους στην κατανάλωση ή παρέχουν υπηρεσίες προς το κοινό, οι οποίες προϋποθέτουν ή συνεπάγονται άμεση επαφή με τον καταναλωτή των τροφίμων ή των ποτών ή με το χρήστη των υπηρεσιών, αφού τότε μόνο υπάρχει κίνδυνος να μεταδοθούν στον τελευταίο τα νοσήματα από τα οποία πάσχουν ή τα μικρόβια, οι ιοί και τα παράσιτα των οποίων είναι φορείς (ΑΠ 454/2019, ΑΠ 176/2018). Σημειώνεται ότι με το άρθρο 8 της ως άνω επικαλούμενης με αριθ. Υιγ/ΓΠ/οικ 96967/8.10.2012 απόφασης του Υπουργού Υγείας ορίσθηκε ρητά ότι πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με πιστοποιητικό υγείας, σύμφωνα με την ως άνω Υγειονομική διάταξη με αριθ. Υιγ/ΓΠ/οι 35797 (ΦΕΚ 1199/11.4.2012), όπως κάθε φορά ισχύει «όσοι ασκούν ή επιθυμούν ν’ασκήσουν το επάγγελμα του χειριστή τροφίμων ή ποτών ή να εργαστούν σε επιχειρήσεις τροφίμων και ποτών». Περαιτέρω, από την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 14 παρ. 1 εδ. α’ και 10 εδ. β’ της με αριθ. Α1β/8557/1983 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας, όπως αυτή αντικαταστάθηκε κατά τα άνω αρχικά με την με αριθ. 8405/29.10.1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και στη συνέχεια με το άρθρο 1 της με αριθ. Υ1γ/ΓΠ/οικ 35797/4.4.2012 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 3, 174 και 180 ΑΚ, συνάγεται ότι η έλλειψη βιβλιαρίου υγείας (ήδη πιστοποιητικού υγείας) ή η μη θεώρησή του επιφέρει ακυρότητα της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας των μισθωτών που απασχολούνται με την παρασκευή, προετοιμασία και συσκευασία των τροφίμων και ποτών για τη διάθεσή τους στην κατανάλωση ή παρέχουν υπηρεσίες προς το κοινό, οι οποίες προϋποθέτουν ή συνεπάγονται άμεση επαφή με τον καταναλωτή των τροφίμων ή των ποτών ή με τον χρήστη των υπηρεσιών και έχει ως συνέπεια ότι ο εργαζόμενος τελεί σε απλή σχέση εργασίας με τον εργοδότη του (ΑΠ 1667/2010). (…) Τέλος, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 3 ΑΚ κατά το οποίο «η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή κανόνων δημόσιας τάξης» και 106 ΚΠολΔ, η άνω ακυρότητα της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, λόγω έλλειψης του βιβλιαρίου υγείας, ερευνάται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο δηλαδή και χωρίς να προταθεί από τον εναγόμενο εργοδότη, επειδή αφορά τη δημόσια τάξη, καθόσον η ύπαρξη του βιβλιαρίου υγείας αποβλέπει στην προστασία της δημόσιας υγείας (ΑΠ 454/2019, ΑΠ 904/2004), υπό την αυτονόητη προϋπόθεση, ότι προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά που έχουν τεθεί ενώπιον του, δηλαδή με την επίκληση της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας υγειονομικού ενδιαφέροντος από τον εργαζόμενο (βλ. ΑΠ 451/2020 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ, όπου και το σύνολο των αμέσως προηγούμενων παραπομπών). Σημειώνεται, όμως, ότι η ύπαρξη βιβλιαρίου υγείας δεν αποτελεί στοιχείο της αγωγής, με την οποία ο ενάγων επιδιώκει την πληρωμή των οφειλόμενων από σύμβαση εργασίας ή ανεξάρτητων υπηρεσιών μισθών ή αμοιβών, διότι η έλλειψη τούτου αποτελεί ένσταση του εναγομένου περί ακυρότητας της σύμβασης, η παραδοχή της οποίας συνεπάγεται την απόρριψη της αγωγής ως ουσιαστικώς αβάσιμης και όχι ως αόριστης (βλ. ΑΠ 65/2009 ΔΕΕ 2010.86, ΑΠ 1098/2003, ΑΠ 1453/2002, ΑΠ 914/1998 ΕλλΔνη 40.314), ενώ δεν έχει σημασία από την υπαιτιότητα τίνος προέκυψε η ακυρότητα της εργασιακής σύμβασης (βλ. ΕφΑθ 3870/1986 ΕΕργΔ 45.902, εκτός δε αυτής πρβλ. ΑΠ 451/2020 ο.π.). Στη συνέχεια, από το συνδυασμό των άρθρων 158, 159 παρ. 1, 174, 180 και 904 ΑΚ, συνάγεται ότι, επί παροχής εργασίας με άκυρη σύμβαση, οπότε δημιουργείται απλή εργασιακή σχέση, ο μισθωτός δικαιούται να απαιτήσει από τον εργοδότη την απόδοση της ωφέλειας, την οποία ο τελευταίος αποκόμισε, από την παρασχεθείσα εργασία και η οποία συνίσταται στο χρηματικό αντάλλαγμα, το οποίο θα κατέβαλλε για την ίδια εργασία σε άλλο μισθωτό, διαθέτοντας τα ίδια επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες, που θα απασχολείτο με έγκυρη σύμβαση. Η ωφέλεια αυτή ισούται με τις αποδοχές που θα κατέβαλλε ο εργοδότης σε άλλο μισθωτό με έγκυρη σύμβαση εργασίας για την παροχή της ίδιας εργασίας και τις αυτές συνθήκες και δεν υπολογίζονται τα οικογενειακά επιδόματα, το επίδομα προϋπηρεσίας και οι πρόσθετες παροχές που θα λάμβανε ο εργαζόμενος λόγω της συνδρομής στο πρόσωπό του ορισμένων προϋποθέσεων σε εκτέλεση έγκυρης σύμβασης εργασίας, αφού τα επιδόματα και τις παροχές αυτές ο εργοδότης δεν θα κατέβαλλε οπωσδήποτε σε άλλο μισθωτό για την παροχή της ίδιας εργασίας και με τις ίδιες συνθήκες (ΑΠ 845/2005 ΔΕΝ 62.419, ΑΠ 362/2005 ΔΕΝ 62.22, ΑΠ 760/2003 ΕλΔνη 45.1643). Η ωφέλεια αυτή δεν μπορεί να είναι κατώτερη από τις αποδοχές που προβλέπουν οι αντίστοιχες ΣΣΕ και ΔΑ (ΑΠ 1402/2002 ΕλΔνη 44,164, ΑΠ 974/1991 ΕΕΔ 52.510, ΑΠ 701/1989 ΕΕΑ 49,589, ΕφΠατρ 530/2000, ΕΑ 6620/1991 ΕλΔνη 34,132, ΕφΠειρ 722/2014, ΕφΠειρ 720/2015 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, όπου και οι αμέσως προηγούμενες παραπομπές) σε περίπτωση δε ελλείψεως τέτοιων, δεν μπορεί να είναι κατώτερες από εκείνες που, στη συγκεκριμένη περίπτωση, αποδεικνύεται ότι ο εργοδότης καταβάλλει σ’ άλλον εργαζόμενο με έγκυρη σύμβαση εργασίας υπό τις παραπάνω προϋποθέσεις (ΑΠ 186/2010 ΕΕΔ 2010.486, ΕφΠειρ 722/2014 ο.π., όπου και η προηγούμενη παραπομπή). Περαιτέρω, από το άρθρο 904 του ΑΚ, που ορίζει ότι, όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου, έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια, προκύπτει ότι στοιχείο του πραγματικού κάθε απαίτησης αδικαιολόγητου πλουτισμού είναι, εκτός άλλων, και η ανυπαρξία ή η εκαττωματικότητα της αιτίας, βάσει της οποίας έγινε η περιουσιακή μετακίνηση και επήλθε ο πλουτισμός του λήπτη. Αν λείπει το στοιχείο αυτό, δηλαδή αν η ως άνω αιτία δεν είναι ανύπαρκτη ή ελαττωματική, δεν στοιχειοθετείται απαίτηση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, αφού η απαίτηση αυτή προϋποθέτει έλλειψη αξίωσης από την αιτία. Τέτοια έλλειψη υπάρχει και όταν η αιτία της παροχής είναι παράνομη, εξαιτίας απαγορευτικής διάταξης νόμου. Στην περίπτωση αυτή, αν ασκηθεί αγωγή, με την οποία αναζητείται επικουρικώς από τον ενάγοντα εργαζόμενο ο πλουτισμός (ωφέλεια) του εναγομένου εργοδότη (εξαιτίας της ακυρότητας της σύμβασης εργασίας), για να είναι ορισμένη η αγωγή, θα πρέπει να αναφέρεται στο δικόγραφο αυτής, σύμφωνα με το άρθρο 216 παρ. 1 εδ. α’ του ΚΠολΔ, το στοιχείο αυτό – της ακυρότητας, δηλαδή, της σύμβασης εργασίας (βλ. ΑΠ 712/2001 ΕλλΔνη 2002.762, ΑΠ 914/1998 ΕλλΔνη 40.314, ΑΠ 456/2010, ΑΠ 493/2010 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΕφΔωδ 126/2018, ΕφΠειρ 606/2014, ΕφΛαμ 22/2011 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΕφΘεσ 295/2018 Αρμ 2018.801, ΕφΘεσ 302/2005 Αρμ 2005.908, ΕφΑθ 838/2001 ΕλλΔνη 2001.1417). Ο μισθωτός, ο οποίος λόγω της ακυρότητας της οικείας συμβάσεως, συνδέεται με τον εργοδότη του με απλή σχέση εργασίας και αν ακόμη παρέλειψε να διαλάβει στην αγωγή του βάση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, δικαιούται να αξιώσει τις παρακάτω παροχές : α) την οφειλόμενη κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 435/76 προσαύξηση κατά ποσοστό 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου για τις παράνομες υπερωρίες, γιατί η προσαύξηση αυτή οφείλεται (…) ως αστική κύρωση απαγγελόμενη για τον παράνομο χαρακτήρα της υπερωριακής εργασίας και καταβάλλεται, εξάλλου, ανεξάρτητα από την εγκυρότητα της σύμβασης που αφορά την παροχή εργασίας μέσα στο κανονικό ωράριο (ΑΠ 581/99 ΔΕΝ 2000.777, ΟλΑΠ 569/86 ΝοΒ 35.532, ΑΠ 141/89 Δνη 31.785, ΑΠ 22/81 ΝοΒ 29.1241), β) τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα, διότι τόσο στο άρθρο 1 του ν. 1082/1980 όσο και την οικεία 19040/1981 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του πιο πάνω νόμου, ως δικαιούχοι των επιδομάτων αυτών φέρονται οι μισθωτοί, οι οποίοι συνδέονται με τον υπόχρεο εργοδότη τους με σχέση εργασίας και τούτο κατ’ αντιδιαστολή προς την αρχική νομοθετική πρόβλεψη του άρθρου μόνου εδ. δ’ (που προστέθηκε με τον α.ν. 177/1951) του α.ν. 869/1944, στο οποίο γίνεται λόγος για σύμβαση «εργασίας ιδιωτικού δικαίου» (Γκούτος – Λεβέντης, Εργατ. Νομοθεσία, εκδ. 7η, σελ. 64 επ., Ντάσιου, Εργ. Δικ. Εκδ. 1986, τομ. Α/1, σελ. 316 – 317, ΕφΑθ 5206/89 Δνη 31.1060), γ) τις προβλεπόμενες από τις 8900/1946 αποφάσεις του Υπουργού Εργασίας, όπως αυτές συμπληρώθηκαν και ερμηνεύθηκαν με την 25825/1981 όμοια απόφαση, προσαυξήσεις κατά 25% επί του νόμιμου μισθού ή ημερομισθίου των μισθωτών που απασχολούνται από 10 μ.μ. έως 6 π.μ. και κατά 75% των μισθωτών που απασχολούνται τις Κυριακές, αντίστοιχα, γιατί και αυτές οφείλονται, ανεξάρτητα από την εγκυρότητα ή μη της συμβάσεως με την οποία παρέχεται η εργασία (ΑΠ 987/1982 ΔΕΝ 39.12 και 769/1974 ΕΕργΔ 34.148, ΑΠ 216/71 ΝοΒ 19.740, ΕφΑθ 11073/88 Δνη 31.1039, Γκούτος – Λεβέντης, ο.π., σελ. 215), δ) την αξίωση για καταβολή αποζημιώσεως των αποδοχών αδείας και του αντιστοίχου επιδόματος του άρθρου 3 παρ. 16 ν. 4504/1946, γιατί και για τις αποδοχές αυτές αρκεί να υφίσταται πραγματική σχέση εργασίας, χωρίς να ενδιαφέρει εάν η εργασία παρέχεται δυνάμει εγκύρου ή μη συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας (βλ. Βλαστό, Η σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, εκδ. 1990, σελ. 213, ΑΠ 413/1980 ΕΕργΔ 40.140, ΕφΑθ 9176/1992 ΕΕργΔ 53.926, ΕφΑθ 2566/92 Δνη 34.134, ΕφΑθ 11073/88 ο.π.), γιατί οι απαιτήσεις από αυτές τις αιτίες δεν συνέχονται με έγκυρη σύμβαση εργασίας και ε) σε περίπτωση απολύσεως την αντίστοιχη αποζημίωση, αφού, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 2, 5 παρ. 3, 6 παρ. 1 και 9 παρ. 1 του ν. 3198/1955, και αν ακόμη διατηρείται απλή σχέση εργασίας, μετά την κατάρτιση άκυρης συμβάσεως, ο εργοδότης, που θέλει να παύσει να αποδέχεται την εργασία του μισθωτού, πρέπει να καταγγείλει τη σχέση, όπως ορίζει το άρθρο 5 παρ. 3 του παραπάνω νόμου, και να καταβάλει την προβλεπόμενη από το ν. 2112/1920 αποζημίωση (ΕφΠατρ 1890/99 ΕΑΕΔ 2000.876, ΕφΑθ 350/99 ΕΕργΔ 2000.382, ΕφΘεσ 1384/99 ΕΕργΔ 2000.813, ΕφΑθ 7214/1991 ΔΕΝ 47.1131, ΕφΘεσ 388/2003 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ, όπου και το σύνολο των αμέσως προηγούμενων παραπομπών, εκτός δε αυτής βλ. ΑΠ 389/98, ΑΠ 977/98 ΔΕΝ 1998.601, ΕφΘεσ 102/2001 Αρμ 2001.523, ΕφΑθ 4606/2001 ΕλλΔνη 2003.532, ΕφΠατρ 31/2003 ΑχαΝομ 2004.376, ΕφΔωδ 193/2004, ΕφΛαμ 42.2013, ΕφΔωδ 38/2018 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος). Εξάλλου, από το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 435/1976 προκύπτει ότι η απασχόληση του μισθωτού, κατά το μέρος που υπερβαίνει το ανώτατο όριο διάρκειας της εργασίας, κατά τη μονάδα του χρόνου, που έχει ορισθεί με διάταξη νόμου ή με κανονιστική διοικητική πράξη, κατά νόμιμη εξουσιοδότηση, συνιστά, εφόσον δεν συντρέχουν οι όροι του άρθρου 3 του Ν.Δ. 515/1970 ή άλλη νόμιμη εξαίρεση, παράνομη υπερωρία, για την οποία ο μισθωτός έχει τις απαιτήσεις, που αναφέρονται σ’ αυτή. Ακόμη, με το άρθρο 6 της από 14 – 2 – 1984 Εθνικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με τη με αριθμό 11770/20 – 3 – 1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίστηκε από 1 – 1 – 1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε, πέρα από το συμβατικό (συλλογικό) αυτό εβδομαδιαίο ωράριο, έως την συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, δηλαδή για την υπερεργασία, καταβάλλεται αμοιβή, σύμφωνα με το άρθρο 9 της 1/1982 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ., που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του Ν. 1346/1983. Ο θεσμός της υπερεργασίας καταργήθηκε με το Ν. 2874/2000 και επανήλθε με τη διάταξη του άρθρου 1 του Ν. 3385/2005, που ισχύει από 1 – 10 – 2005 μέχρι και την 14 – 7 – 2010, (οπότε και τροποποιήθηκε με το άρθρο 74 παρ. 1 α του Ν. 3863/2010), κατά την οποία ορίζονται : «1. Σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επιπλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία). Οι ώρες αυτές υπερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η, 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά είκοσι πέντε τοις εκατό (25%) και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχόλησης. Για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα η σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48π ώρα). 2. Η πέραν των σαράντα πέντε (45) ωρών την εβδομάδα απασχόληση του μισθωτού στις επιχειρήσεις της παραγράφου 1 θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης. Για όσους εργαζομένους ισχύει σύστημα έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα, υπερωριακή απασχόληση θεωρείται η εργασία πέραν των σαράντα οκτώ (48) ωρών την εβδομάδα. Σε κάθε περίπτωση διατηρούνται σε ισχύ οι ρυθμίσεις για το νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας. 3. Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι τη συμπλήρωση εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά πενήντα τοις εκατό (50%). Η αμοιβή για την πέραν των εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως νόμιμη υπερωριακή απασχόληση είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά εβδομήντα πέντε τοις εκατό (75%). 4. Κάθε ώρα υπερωρίας, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούνται οι προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, χαρακτηρίζεται εφεξής κατ’ εξαίρεση υπερωρία. 5. Για κάθε ώρα κατ’ εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά εκατό τοις εκατό (100%)» (ΑΠ 526/2014, ΑΠ 1602/2011 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος). Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 74 παρ. 10 του Ν. 3863/2010, η έναρξη του οποίου αρχίζει από 15 – 7 – 2010, ορίζονται : «10. Οι παράγραφοι 1, 3 και 5 του άρθρου 1 του ν. 3385/2005 αντικαθίστανται ως εξής : «Σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επιπλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία). Οι ώρες αυτές υπερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η, 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά είκοσι τοις εκατό (20%) και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχόλησης. Για όσους εργαζόμενους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα η σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η ώρα).». «3. Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι τη συμπλήρωση εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά σαράντα τοις εκατό (40%). Η αμοιβή για την πέραν των εκατόν είκοσι (120) ωρών ετησίως νόμιμη υπερωριακή απασχόληση είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά εξήντα τοις εκατό (60%).». «5. Για κάθε ώρα κατ’ εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά ογδόντα τοις εκατό (80%).» (ΑΠ 1109/2017 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος). Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι : α) ως προς τη συνδρομή υπερεργασίας, υπό την ανωτέρω έννοια, κριτήριο αποτελεί, όχι η ημερήσια, αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη, που πραγματοποιείται, κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και όχι κατά τις Κυριακές ή άλλες ημέρες αναπαύσεως, για τις οποίες υπάρχει αυτοτελής νομοθετική πρόνοια και συνεπώς, ο απασχολούμενος, υπό καθεστώς πέντε εργασίμων ημερών εβδομαδιαίως πραγματοποιεί υπερεργασία, για την οποία δικαιούται την οικεία αμοιβή β) ως προς τη συνδρομή υπερωριακής εργασίας, στην οποία αφορούν οι αμοιβές των διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 3 και 5 του Ν. 3385/2005, λαμβάνεται υπόψη, όχι η εβδομαδιαία εργασία, αλλά η ημερήσια εργασία, όταν ο μισθωτός απασχοληθεί πέραν των 8 ωρών ημερησίως, υπό το καθεστώς της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας ή πέραν των 9 ωρών ημερησίως, υπό το καθεστώς της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, έστω και αν με την υπεραπασχόλησή του αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζόμενου, από το νόμο, ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός, της, επί πλέον ημερήσιας εργασίας άλλης ημέρας και γ) η αξίωση, για αποζημίωση, λόγω παροχής κατ’ εξαίρεση υπερωριακής εργασίας στηρίζεται πλέον, από την 1 – 4 – 2011, στις άνω διατάξεις των προαναφερθέντων νόμων και όχι στις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (ΑΠ 534/2014, ΑΠ 1561/2011, ΑΠ 1033/2011, ΑΠ 1439/2009, ΑΠ 1379/2009 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, βλ. ΕφΛαρ 373/2019 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ, όπου και οι αμέσως προηγούμενες παραπομπές). Η απασχόληση του μισθωτού κατά την Κυριακή ή το Σάββατο, ως έκτη ημέρα, δεν αποτελεί υπερωριακή εργασία, εάν δεν υπερβαίνει το ανώτατο όριο ημερήσιας απασχόλησης (βλ. ΑΠ 804/2003 ΔΕΝ 2003.1387, ΑΠ 1253/2002 ΔΕΝ 2002.1634, ΑΠ 1207/2002 ΔΕΝ 2002.1631, ΑΠ 1331/2001 ΔΕΝ 2002.1637, ΑΠ 1256/2000 ΔΕΝ 2002.1637, ΑΠ 1181/2000 ΔΕΝ 2002.1629, ΑΠ 124/1998 ΔΕΝ 2000.1529). Η απασχόληση αυτή, εκούσια ή κατόπιν εξαναγκασμού, εφόσον απαγορεύεται, είναι άκυρη και γεννά απαίτηση για απόδοση της ωφέλειας του εργοδότη από την παροχή μιας τέτοιας εργασίας, κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθρ. 904 επ., 908 του ΑΚ), η οποία συνίσταται στις αποδοχές τις οποίες ο εργοδότης θα κατέβαλε σε άλλον μισθωτό, που θα εργαζόταν έγκυρα κατά τις ως άνω ημέρες, υπό τις ίδιες συνθήκες με αυτόν που εργάσθηκε άκυρα (βλ. ΑΠ 1253/2002, ΑΠ 1331/2001, ΑΠ 1256/2000, ΑΠ 1181/2000, ΕφΠατρ 353/2009 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος), ήτοι το ποσό που ο εργοδότης θα κατέβαλε, ως βασική αμοιβή, σε άλλον μισθωτό, με τις ικανότητες και τα προσόντα του απασχοληθέντος, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι λοιπές περιστάσεις του τελευταίου, όπως προϋπηρεσία, οικογενειακά επιδόματα κλπ, αφού, κατά το ποσό αυτό, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από το νόμιμο ωρομίσθιο, καθίσταται πλουσιότερος ο εργοδότης από την εργασία του παρανόμως απασχοληθέντος μισθωτού (βλ. ΑΠ 1253/2002 ο.π., ΕφΔωδ 136/2004 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος). (…) Περαιτέρω, με το άρθρο 8 του Ν. 3846/2010 «Εγγυήσεις για την εργασιακή ασφάλεια και άλλες διατάξεις», το οποίο φέρει τον τίτλο «Εργασία που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδας κατά παράβαση του πενθημέρου» ορίζονται τα εξής : «Η εργασία, που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδας, κατά παράβαση του συστήματος πενθήμερης εργασίας, ανεξάρτητα από τις προβλεπόμενες κυρώσεις, αμείβεται με το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο, προσαυξημένο κατά 30%. Δεν υπάγονται στη διάταξη αυτή οι απασχολούμενοι σε ξενοδοχειακές και επισιτιστικές επιχειρήσεις». Έτσι, από 11.5.2010, οπότε τέθηκε σε ισχύ ο Ν. 3846/2010, η αμοιβή του εργαζόμενου για την παράνομη απασχόλησή του κατά την ημέρα του Σαββάτου, ως έκτη ημέρα της εβδομάδας, θεμελιώνεται απευθείας στον ανωτέρω νόμο, ο οποίος θέσπισε ως αμοιβή το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο του εργαζόμενου, προσαυξημένο κατά ποσοστό 30% (βλ. ΕφΘεσ 46/2018 Αρμ 2018.82, εκτός δε αυτής βλ. ΑΠ 1985/2017 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΕφΠειρ 35/2016, ΕφΔωδ 237/2010 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ). Εξάλλου, η προσωπική κράτηση αντιμετωπιζόταν διαχρονικά από το αστικό δικονομικό δίκαιο ως εξαιρετικό μέσον εκτελέσεως, με την έννοια ότι καταρχήν απαγορεύεται, η επιβολή της δε επιτρέπεται για ορισμένες μόνον απαιτήσεις και υπό προϋποθέσεις που προβλέπει περιοριστικά ο νόμος, ο έλεγχος των οποίων ανατίθεται στο δικαστήριο και με τα εχέγγυα που προσφέρει η δικονομική ωριμότητα της τελεσιδικίας. Με το ν. 3994/2011 (ΦΕΚ Α’ 67/27.7.2011) «εξορθολογισμός και βελτίωση στην απονομή της Πολιτικής Δικαιοσύνης και άλλες διατάξεις», τροποποιήθηκε μεταξύ άλλων και η διάταξη του άρθρου 1047 του ΚΠολΔ, στην οποία ορίζονται τα όρια και οι προϋποθέσεις για την επιβολή προσωπικής κράτησης (άρθρο 62 ν. 3994/2011). Η τροποποίηση ειδικότερα συνίσταται : α) στην κατάργηση της δυνατότητας επιβολής προσωπικής κράτησης κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις, μετά την απαλοιφή της σχετικής περικοπής από την παρ. I και β) στην αύξηση του ορίου του ποσού της απαίτησης, κάτω από το οποίο δεν επιτρέπεται η προσωπική κράτηση, με την αύξηση του σχετικού ποσού από αυτό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ σε τριάντα χιλιάδες (30.000) ευρώ (παρ. 2). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του πιο πάνω άρθρου, η προσωπική κράτηση διάρκειας το πολύ ενός έτους ορίζεται με την απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας αν αποδείχθηκε η αδικοπραξία, στην κρίση δε αυτού εναπόκειται να διατάξει, ή όχι προσωπική κράτηση (βλ. ΑΠ 842/2011, ΑΠ 857/2008 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 76/2008 Δ 2008.724). Το δικαστήριο, καθορίζοντας τη διάρκειά της, πρέπει να λαμβάνει υπόψη του το ύψος της απαιτήσεως, τη βαρύτητα της πράξης, το πταίσμα του εναγομένου, τυχόν συνυπαιτιότητα του ενάγοντος, τη φερεγγυότητα του εναγομένου, τυχόν απόκρυψη περιουσιακών του στοιχείων, τις ιδιαίτερες συνθήκες και τις συντρέχουσες περιστάσεις και γενικά την όλη συμπεριφορά του εναγομένου, καθώς και την κοινωνική και οικονομική κατάσταση των μερών (βλ. ΕφΑθ 2292/2006 ΔΕΕ 2006.930, ΕφΠειρ 548/2004 Δνη 49.542, ΕφΑθ 4185/2002 Δνη 44.214, ΕφΑθ 6286/00 Δνη 42.202, ΕφΘεσ 1/2014 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ όπου και το σύνολο των αμέσως προηγούμενων παραπομπών, εκτός δε αυτής βλ. ΕφΛαρ 282/2018, ΕφΠειρ 108/2014, ΕφΛαρ 447/2013 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ). Τέλος, με την διάταξη του άρθρου μόνου του Ν. 690/45, η οποία ορίζει ότι «πας εργοδότης κλπ. μη καταβάλλουν εμπροθέσμως εις τους παρ’ αυτώ αντί μισθού απασχολουμένους, τις εις αυτούς, ως εκ της σχέσεως εργασίας, οφειλόμενες αποδοχές, ή πάσης φύσεως χορηγίες τιμωρείται δια φυλακίσεως και χρηματικής ποινής», ανάγεται σε ποινικό αδίκημα η παράλειψη εκπληρώσεως της υποχρεώσεως του εργοδότη που απορρέει από τη σχέση εργασίας, για μη πληρωμή του μισθού. Με την παράλειψη όμως της πληρωμής, δεν χάνει ο εργαζόμενος τις καθυστερούμενες αποδοχές. Άρα, δεν υπάρχει ζημία που να έχει αιτία την παραπάνω αδικοπραξία και να είναι ανορθωτέα κατά τα άρθρα 914, 297 – 298 ΑΚ, επί των οποίων δεν μπορεί να στηριχθεί σχετική αξίωση αποζημιώσεως (ΑΠ 1184/1974, ΑΠ 78/76 ΝοΒ 24.607, ΕΑ 3376/87 ΕλλΔνη 34.142, ΕφΑθ 5486/2000 ΕλλΔνη 2001.788, όπου και οι αμέσως προηγούμενες νομολογιακές παραπομπές, εκτός δε αυτής βλ. ΑΠ 754/1990 ΝοΒ 39.1097, ΕφΙωαν 264/2006 ΕΕργΔ 2007.93, ΕφΠατρ 60/2007 ΑχαΝομ 2008.586, ΕφΘεσ 1540/2017 Αρμ 2017.1188, ΕφΠειρ 69/2016 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος).

Έχοντας το ανωτέρω περιεχόμενο και αιτήματα η αγωγή, κατά μεν την κύρια βάση της, που στηρίζεται σε έγκυρη σύμβαση εργασίας, είναι παραδεκτή καθώς περιέχει όλα τα αναγκαία για την πληρότητά της στοιχεία, ενώ για το ορισμένο αυτής δεν απαιτείται να διαλαμβάνεται στο οικείο δικόγραφο ότι η ενάγουσα εργαζόμενη ήταν εφοδιασμένη με το, κατά το κρίσιμο χρόνο προβλεπόμενο, βιβλιάριο υγείας, αφού η έλλειψη του τελευταίου συνιστά ένσταση της εναγόμενης, που σε περίπτωση παραδοχής της συνεπάγεται την απόρριψη αυτής (αγωγής) ως ουσία αβάσιμης και όχι ως αόριστης, σύμφωνα και με όσα αναφέρονται στη νομική σκέψη που προηγήθηκε. Για το λόγο αυτό ο αντίθετος ισχυρισμός που προβλήθηκε από την εναγόμενη με τις προτάσεις που αυτή κατέθεσε στα πλαίσια της παρούσας δίκης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατά δε την επικουρική βάση της, όμως, η ενάγουσα δεν επικαλείται ακυρότητα της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας που η εν λόγω διάδικος ισχυρίστηκε ότι καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων. Επειδή, όμως, με τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά δεν στοιχειοθετείται ανυπαρξία ή ελαττωματικότητα της αιτίας, αφού, κατά τα υποστηριζόμενα από την εν λόγω διάδικο, δεν υφίσταται άκυρη, αλλά έγκυρη σύμβαση εργασίας, δεν συντρέχει περίπτωση αδικαιολόγητου πλουτισμού της εναγόμενης, στην οποία επιχειρήθηκε να στηριχθεί η οικεία βάση της αγωγής, ως προς το κεφάλαιο της υπερεργασίας, με αποτέλεσμα, κατά το τμήμα της αυτό η αγωγή να είναι αόριστη, κατά μερική παραδοχή του σχετικού ισχυρισμού που η εναγόμενη προέβαλε με τις προτάσεις της στα πλαίσια της παρούσας δίκης. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, που έκρινε όμοια ορθά εφάρμοσε το νόμο και τα όσα αντίθετα η ενάγουσα υποστηρίζει με τον πρώτο λόγο της πρώτης έφεσής της είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Επιπλέον, βάσει των όσων αναφέρονται στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, η παραπάνω αγωγή, κατά το τμήμα της που με αυτή ζητείται η απαγγελία προσωπικής κράτησης κατά της εναγόμενης ως μέσο εκτέλεσης της απόφασης δεν είναι νόμιμη. Κι αυτό, γιατί, εκτός του ότι σύμφωνα με το άρθρο 1047 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά το άρθρο 62 του ν. 3994/2011 η προσωπική κράτηση κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις έχει καταργηθεί, αντικείμενο της δίκης αυτής δεν είναι η αποζημίωση της ενάγουσας εκ μέρους της εναγόμενης λόγω αδικοπραξίας, αλλά η εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων της τελευταίας ως εργοδότριας, συνιστάμενων στην καταβολή των επικαλούμενων οφειλόμενων αμοιβών, για το σύνολο της υποστηριζόμενης ως παρασχεθείσας εκ μέρους της ενάγουσας εργασίας καθ’ υπέρβαση του νόμιμου ημερήσιου και εβδομαδιαίου ωραρίου εργασίας της. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, που έκρινε όμοια, απορρίπτοντας το σχετικό αγωγικό αίτημα ως μη νόμιμο, για τον αμέσως προηγούμενο λόγο, ορθά εφάρμοσε το νόμο. Αφού δε συμπληρωθεί η αιτιολογία της σχετικής απορριπτικής διάταξης με τα προηγουμένως διαλαμβανόμενα στην παρούσα απόφαση (άρθρο 534 του ΚΠολΔ), τα αντιθέτως υποστηριζόμενα με αμφότερα τα σκέλη του δεύτερου λόγου της πρώτης έφεσης της ενάγουσας είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

Σύμφωνα με το α’ εδ. της παρ. 1 του άρθρου 529 του ΚΠολΔ : «1. Στην κατ’ έφεση δίκη επιτρέπεται να γίνει επίκληση και προσαγωγή νέων αποδεικτικών μέσων». Ως νέο αποδεικτικό μέσο, κατά την έννοια του αρθρ. 529, θεωρείται είτε αυτό που δεν υποβλήθηκε καθόλου πρωτοδίκως, είτε αυτό που υποβλήθηκε μεν, πλην όμως απαραδέκτως (π.χ. εκπροθέσμως, χωρίς επίκληση ή χωρίς νόμιμη σήμανση κ.τ.λ.), άσχετα αν για το απαράδεκτο αποφάνθηκε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ή αντιπαρήλθε σιγή το μέσο αυτό, υπό την προϋπόθεση βεβαίως, ότι η για το απαράδεκτο αυτού κρίση δεν είναι εσφαλμένη, γιατί τότε παρέχεται ίδιος λόγος έφεσης και το αποδεικτικό μέσο που αποκρούστηκε με τον τρόπο αυτό δεν είναι νέο (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, ερμηνευτική – νομολογιακή ανάλυση κατ’ άρθρο, Τόμος Γ’, άρθρο 529 παρ. 5 σελ. 344, όπου και παραπομπή σε υποσημ. 3). Επίσης, η επίκληση της ένορκης βεβαίωσης πρέπει να γίνεται με τις προτάσεις κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση και, συνακόλουθα, αν προσκομίζεται, πρώτη φορά, στο Εφετείο, η επίκληση πρέπει να γίνεται με τις προτάσεις της δευτεροβάθμιας δίκης (ΑΠ 204/2017, ΑΠ 1461/2013, ΑΠ 481/2013) και να είναι ειδική, έτσι ώστε να προκύπτει από αυτήν ο αριθμός, ο μάρτυρας που εξετάστηκε και εκείνος που τον εξέτασε και, επιπλέον, να καθορίζεται ότι έλαβε χώρα νόμιμη κλήτευση του αντιδίκου ή ότι αυτός παραστάθηκε, οπότε στην τελευταία περίπτωση, η ακυρότητα από τη μη κλήτευσή του θεραπεύεται (ΑΠ 17/2015, ΑΠ 26/2020 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, όπου και οι αμέσως προηγούμενες νομολογιακές παραπομπές, εκτός δε αυτής βλ. ΑΠ 591/1999 ΕλλΔνη 2000.67, ΑΠ 234/2003 ΕλλΔνη 2004.407, ΑΠ 963/2007 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΕφΑθ 3705/2005 ΕΔΠΟΛ 2005.350, ΕφΘεσ 354/2019 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος). Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 421, 422 και 424 ΚΠολΔ, οι οποίες προστέθηκαν με το άρθρο δεύτερο του άρθρου 1 Ν. 4335/2015, συνάγεται ότι είναι παραδεκτή η επίκληση και προσκόμιση από τους διαδίκους προαποδεικτικώς προς απόδειξη ή ανταπόδειξη αρμοδίως ληφθεισών κατά την εν λόγω διάταξη του άρθρου 421 ΚΠολΔ ενόρκων βεβαιώσεων, υπό την προϋπόθεση της επιδόσεως επιμελεία του ενδιαφερομένου διαδίκου προ δύο τουλάχιστον εργασίμων ημερών προ της ημερομηνίας λήψεως της βεβαιώσεως κλήσεως προς τον αντίδικο, στην οποία να αναφέρονται η αγωγή ή το ένδικο βοήθημα ή το ένδικο μέσο το οποίο αφορά η βεβαίωση, ο τόπος, η ημέρα και η ώρα λήψεως της βεβαιώσεως και το ονοματεπώνυμο, το επάγγελμα και η διεύθυνση κατοικίας του βεβαιούντος, εάν δε παραλειφθεί η εν λόγω επίδοση ή το δικόγραφο της κλήσεως δεν περιέχει τα προαναφερόμενα στοιχεία, αυτεπαγγέλτως, ανεξαρτήτως βλάβης του καθ’ ου, η δοθείσα βεβαίωση δεν λαμβάνεται υπόψιν από το δικαστήριο ως αποδεικτικό μέσο στην δίκη, την οποία αφορά, ούτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Η εν λόγω ρύθμιση καταλαμβάνει κατά την διάταξη της παραγράφου 4 του ενάτου άρθρου Ν. 4335/2015, κατ’ εφαρμογή της καθιερουμένης από τις διατάξεις των άρθρων 12, 21 εδ. β’ και 24 παρ. 1 εδ. α’ ΕισΝΚΠολΔ γενικής δικονομικής αρχής ότι οι διαδικαστικές πράξεις ρυθμίζονται και διέπονται από το δίκαιο κατά τον χρόνο διενεργείας αυτών, τις επιδιδόμενες από της 1ης Ιανουαρίου 2016 και εξής κλήσεις έστω και εάν οι σχετικές αγωγές ή τα ένδικα βοηθήματα ή τα ένδικα μέσα έχουν ασκηθεί προ της εν λόγω ημερομηνίας (βλ. ΑΠ 673/2018 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, εκτός δε αυτής βλ. ΑΠ 1175/2019, ΑΠ 1208/2019, ΑΠ 549/2019 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 977/2020, ΕφΛαρ 25/2020, ΕφΠειρ 628/2020 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ). Στη συγκεκριμένη περίπτωση, τις υπ’ αριθμ. ………., ………., …….. και ………/30.5.2013 ένορκες βεβαιώσεις των ………., …………., ………… και …………., που προσκομίζονται από την εναγόμενη, η τελευταία δεν τις είχε επικαλεστεί νομίμως ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, καθώς στις πρωτόδικες προτάσεις που η εν λόγω διάδικος κατέθεσε αναφέρονταν μόνον οι αριθμοί των τριών πρώτων, ενώ παραλείπονταν δύο αριθμοί της τέταρτης αυτών όπως και τα προσαπαιτούμενα προς το σκοπό αυτό ονόματα των ενόρκως εξετασθέντων μαρτύρων της, έτσι ώστε οι συγκεκριμένες ένορκες βεβαιώσεις δεν μπορούσαν να ληφθούν υπόψη από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο. Η εν λόγω διάδικος (εναγόμενη) επαναπροσάγει τις αμέσως προηγούμενες ένορκες βεβαιώσεις νομίμως, πλέον, στα πλαίσια της παρούσας δίκης, καθώς στις προτάσεις που η εναγόμενη κατέθεσε ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, αυτές (ως άνω ένορκες βεβαιώσεις) αναφέρονται με τα απαιτούμενα για το νόμιμο της επίκλησής τους προσδιοριστικά στοιχεία (δηλαδή, τους αριθμούς τους, τα ονόματα των εξετασθέντων μαρτύρων, τις αρχές ενώπιον των οποίων οι τελευταίοι εξετάστηκαν και με την επιπλέον μνεία ότι οι παραπάνω ένορκες βεβαιώσεις πραγματοποιήθηκαν κατόπιν νομότυπης και εμπρόθεσμης κλήτευσης της ενάγουσας, με ειδική αναφορά της σχετικώς συνταχθείσας έκθεσης επίδοσης), με αποτέλεσμα οι ανωτέρω ένορκες βεβαιώσεις να μπορούν να ληφθούν υπόψη από το παρόν (δευτεροβάθμιο) Δικαστήριο, κατ’ άρθρο 529 ΚΠολΔ. Για δε τα παραπάνω νέα αποδεικτικά μέσα σημειώνεται ότι εφόσον το Εφετείο δεν τα αποκρούει ως απαράδεκτα για κάποιον από τους αναφερόμενους στο άρθρο 529 του ΚΠολΔ λόγους (πρόθεση στρεψοδικίας ή βαριά αμέλεια), δεν απαιτείται καν να διαλάβει στην απόφασή του ειδική αιτιολογία για την αποδοχή τους (βλ. ΑΠ 12/2009 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 954/2008 Δίκη 2008.1182, ΕφΠατρ 620/2009 ΑχαΝομ 2010.376). Περαιτέρω, κατά το ισχύον (κατά τον κρίσιμο χρόνο της κατωτέρω αναφερόμενης ένορκης βεβαίωσης) άρθρο 671 παρ. 1 εδ. γ’ του ΚΠολΔ : «Ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου λαμβάνονται υπόψη μόνο αν έγιναν ύστερα από προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου πριν από είκοσι τέσσερις ώρες». Κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης ενώπιον των πρωτοβαθμίων και δευτεροβαθμίων δικαστηρίων, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, είναι παραδεκτές, ως αποδεικτικά μέσα, και ένορκες βεβαιώσεις, εφόσον δόθηκαν μετά από νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση του αντιδίκου μέρους. Αν λείπει η προϋπόθεση αυτή οι ένορκες βεβαιώσεις δεν είναι απλώς άκυρες, αλλά ανύπαρκτες ως αποδεικτικά μέσα και δεν λαμβάνονται υπόψη. Οι, ως άνω, δε ένορκες βεβαιώσεις αποτελούν ιδιαίτερο και αυτοτελές αποδεικτικό μέσο σε σχέση με τα έγγραφα και πρέπει να μνημονεύονται ειδικά στην απόφαση (ΑΠ 184/2011). (…) Τέλος, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 339 και 395 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι ως δικαστικά τεκμήρια, τα οποία επιτρέπεται να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικά μέσα, εάν επιτρέπεται η απόδειξη και με μάρτυρες, μπορούν να χρησιμεύσουν και καταθέσεις μαρτύρων που λήφθηκαν στα πλαίσια άλλης πολιτικής ή ποινικής δίκης, καθώς επίσης και ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου, έστω κι αν λήφθηκαν χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου εκείνου που τις προσκομίζει, εκτός αν αυτές, κατά την ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, έγιναν επίτηδες για να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικό μέσο στη συγκεκριμένη δίκη. Συνεπώς, ως δικαστικά τεκμήρια μπορούν να χρησιμοποιηθούν και ένορκες βεβαιώσεις που είχαν ληφθεί χωρίς κλήτευση του αντιδίκου εκείνου που τις προσκομίζει και είχαν προσκομισθεί σε άλλη πολιτική ή ποινική δίκη, δεδομένου ότι αυτές, εφόσον δεν λήφθηκαν για να χρησιμοποιηθούν στη συγκεκριμένη δίκη, δεν αποτελούν ιδιαίτερη κατηγορία αποδεικτικών μέσων, αλλά η χρησιμοποίησή τους ως δικαστικών τεκμηρίων γίνεται με την προσκόμιση και επίκληση των εγγράφων, στα οποία αυτές περιέχονται, το δε δικαστήριο δεν έχει υποχρέωση να τις μνημονεύσει ειδικά (…) (βλ. ΑΠ 5/2020 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ). Στη συγκεκριμένη περίπτωση, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, έλαβε υπόψη του, μεταξύ των άλλων, και την υπ’ αριθμ. …../28.5.2013 ένορκη βεβαίωση του …………, που εξετάστηκε με την επιμέλεια της εναγόμενης ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Χρυσής Φέστα και η οποία (ως άνω ένορκη βεβαίωση) πραγματοποιήθηκε επ’ αφορμής της από 27.1.2013 έγκλησης της εν λόγω διαδίκου (εναγόμενης), προκειμένου να χρησιμοποιηθεί ενώπιον του Πταισματοδίκη Αθηνών του 23^ου Προανακριτικού Τμήματος ή για οποιαδήποτε νόμιμη χρήση, όπως προκύπτει από το εν λόγω έγγραφο. Με τον τρίτο λόγο της πρώτης έφεσής της η ενάγουσα παραπονείται ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έλαβε υπόψη του την αμέσως προηγούμενη ένορκη βεβαίωση επειδή α) αφ’ ενός, η εναγόμενη την προσκόμισε μετά τη συζήτηση της αγωγής της ενώπιον του Δικαστηρίου εκείνου, με την προσθήκη επί των προτάσεών της, χωρίς η εν λόγω διάδικος να επικαλείται τη συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 591 παρ. 1 εδ. δ’ του ΚΠολΔ και συγκεκριμένα ότι η παραπάνω ένορκη βεβαίωση κατέτεινε σε αντίκρουση ισχυρισμού της ίδιας (ενάγουσας) που προτάθηκε για πρώτη φορά κατά την συζήτηση ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, β) αφ’ ετέρου, δεν κοινοποιήθηκε σ’ αυτή (ενάγουσα) κλήση, προκειμένου η συγκεκριμένη διάδικος να εμφανιστεί ενώπιον της προαναφερόμενης συμβολαιογράφου, κατά τη λήψη της (ένορκης αυτής βεβαίωσης) και επιπλέον για το λόγο ότι γ) αυτή δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη ούτε ως δικαστικό τεκμήριο, καθώς πραγματοποιήθηκε κατά την παραπάνω αναφερόμενη ημερομηνία, ενώ, δηλαδή, είχε ήδη αρχίσει η μεταξύ των διαδίκων αντιδικία και όχι σε ανύποπτο χρόνο, επίτηδες, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί και κατά την προκείμενη μεταξύ αυτών (διαδίκων) αστική δίκη. Πλην όμως, ο αμέσως προηγούμενος λόγος της πρώτης έφεσης, κατά μεν τα δύο πρώτα σκέλη του, είναι απαράδεκτος, καθώς, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην σχετικώς προηγηθείσα νομική σκέψη, νομίμως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έλαβε υπόψη του την παραπάνω ένορκη βεβαίωση, που πραγματοποιήθηκε επ’ αφορμής άλλης (ποινικής) δίκης, έστω και αν αυτή ελήφθη χωρίς κλήτευση της ενάγουσας. Κατά τα λοιπά, ο ενόρκως εξετασθείς, ως άνω, μάρτυρας, κατέθεσε, παράλληλα, στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, ενώ, επιπλέον, η παρούσα δίκη είχε σαν αντικείμενο μέρος των διαφορών που είχαν εν τω μεταξύ ανακύψει ανάμεσα στους διαδίκους και που αποτελούσαν, συγχρόνως, αντικείμενα και άλλων μεταξύ τους δικών (αστικών και ποινικών). Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου, η αμέσως προηγούμενη ένορκη βεβαίωση συντάχθηκε πράγματι στα πλαίσια της παραπάνω ποινικής δίκης, που ανοίχθηκε μεταξύ των διαδίκων, με αφορμή την από 27.1.2013 έγκληση, την οποία άσκησε η εν προκειμένω εναγόμενη, σε βάρος και της ενάγουσας και δεν έγινε επίτηδες για να χρησιμεύσει στην παρούσα δίκη, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που την έλαβε υπόψη για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, ορθά εφάρμοσε το νόμο και ο αμέσως προηγούμενος (τρίτος) λόγος της πρώτης έφεσης, κατά το τελευταίο σκέλος του, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατόπιν δε των όσων προηγουμένως αναφέρονται απορριπτέος είναι και ο δεύτερος λόγος της δεύτερης έφεσης της εναγόμενης, με τον οποίο η τελευταία παραπονείται ότι εσφαλμένα δεν λήφθηκε υπόψη από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο η με αριθμό ………./30.5.2013 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα ………, που εξετάστηκε με την επιμέλειά της, καθώς αυτός αλυσιτελώς, πλέον, προβάλλεται. Αντιθέτως, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη, ούτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, η στα ίδια πλαίσια (ως νέο, δηλαδή, αποδεικτικό μέσο) επικαλούμενη και προσκομιζόμενη υπ’ αριθμ. ……../16.10.2017 ένορκη βεβαίωση της ………., που εξετάστηκε με την επιμέλεια της εναγόμενης ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, επειδή στην κλήση που συντάχθηκε για την πραγματοποίησή της, δεν αναφέρεται το επάγγελμα της παραπάνω μάρτυρος. Κατά τα λοιπά από την επανεκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων που εξετάστηκαν με την επιμέλεια των διαδίκων στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, όπως αυτές περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασής του, από τις επίσης επικαλούμενες και προσκομιζόμενες από τους διαδίκους αποφάσεις που εκδόθηκαν στα πλαίσια άλλων μεταξύ τους πολιτικών και ποινικών δικών, οι οποίες λαμβάνονται υπόψη για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (βλ. ΑΠ 1563/2002 ΝοΒ 2003.1195) καθώς και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται με τις εμπροθέσμως κατατεθείσες προτάσεις τους και νομίμως προσκομίζουν, έστω κι αν δεν πληρούν τους όρους του νόμου (βλ. ΟλΑΠ 15/2003 Δ 35.513, ΑΠ 1628/2003, ΑΠ 882/2013, ΑΠ 934/2014 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος), για μερικά από τα οποία γίνεται παρακάτω ιδιαίτερη μνεία, χωρίς, πάντως, να παραλείπεται κάποιο για την ουσιαστική διάγνωση της διαφοράς, αποδείχτηκαν τα ακόλουθα : Στην ……., επί της οδού ………. αρ. …… στην ……… λειτουργούσε ήδη, από τον Απρίλιο, τουλάχιστον, του έτους 2007 κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος (εστιατόριο – πιτσαρία) η εναγόμενη, στο όνομα της οποίας είχε εκδοθεί η σχετική άδεια λειτουργίας αυτού όπως και η μίσθωση του καταστήματος. Δυνάμει του από 1.5.2007 ιδιωτικού σύστασης αφανούς εταιρείας, οι ………., ……… συζ. ………. – ………… (εναγόμενη) και η ………… (ενάγουσα) συνέστησαν μεταξύ τους αφανή εταιρεία, η οποία θα είχε αντικείμενο την εκμετάλλευση καταστήματος εστιατορίου, πιτσαρίας κ.λ.π., το οποίο ήδη λειτουργούσε στην ……., στην οδό ……. αρ. … στην ……… η δεύτερη των ανωτέρω συμβληθέντων (εναγόμενη), στο όνομα της οποίας είχε εκδοθεί και η σχετική άδεια λειτουργίας της επιχείρησης. Η επιχείρηση αυτή διέθετε πλήρη εξοπλισμό, σε μηχανήματα και εγκαταστάσεις (ζυμωτήρια, φούρνους, ψυγεία κ.λ.π.), η συνολική αξία των οποίων, συμπεριληφθείσας και της άυλης αξίας αυτής καθώς και των δαπανών για την κατασκευή του καταστήματος, της έκδοσης άδειας κ.λ.π., που καλύφθηκαν από τους δύο πρώτους συμβληθέντες, αποτιμήθηκε στο ποσό των 70.000 ευρώ. Από το περιεχόμενο του επικαλούμενου και προσκομιζόμενου ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού προκύπτει ότι η συνεργασία μεταξύ των ανωτέρω συμβληθέντων, για την σύσταση και λειτουργία της εταιρείας, θα γινόταν με τους ακόλουθους όρους. Ειδικότερα, μεταξύ των άλλων : 1) η αφανής εταρεία θα εξακολουθούσε να λειτουργεί στο όνομα της δεύτερης των συμβληθέντων (εναγόμενης), στο όνομα της οποίας είχε εκδοθεί η άδεια λειτουργίας της επιχείρησης, όπως προαναφέρθηκε, και επιπλέον είχε συναφθεί και η μίσθωση καταστήματος, 2) η τρίτη των συμβληθέντων (ενάγουσα) θα αποκτούσε συμμετοχή στην αφανή αυτή εταιρεία με ποσοστό 25% και θα έπρεπε να καταβάλει στους δύο πρώτους αυτών (συμβληθέντων) συνολικό ποσό 17.500 ευρώ, ποσοστό 25%, δηλαδή, του προαναφερόμενου ποσού˙ η καταβολή αυτή θα γινόταν τμηματικά, σύμφωνα με τον κατωτέρω αναφερόμενο τρόπο, ενώ η συμμετοχή των υπολοίπων συμβληθέντων στην εταιρεία καθορίστηκε σε ποσοστό 60%, όσον αφορά τον ………… και σε ποσοστό 15% όσον αφορά την ………….. (εναγόμενη), 3) οι συμβληθέντες υποχρεούνταν στην παροχή προσωπικών υπηρεσιών, για τις οποίες θα αμείβονταν˙ συγκεκριμένα, ο μεν πρώτος αυτών θα πρόσφερε υπηρεσίες σχετικές με την αγορά πρώτων υλών, προμηθειών και πάσης φύσεως συναλλαγών κυρίως με τρίτους καθώς επίσης και με την παρουσία του στην επιχείρηση για επίλυση οποιουδήποτε προβλήματος αυτής, η δε δεύτερη αυτών ανέλαβε την κάλυψη της επιχείρησης από λογιστικής, ασφαλιστικής και πάσης φύσεως διοικητικής ανάγκης αυτής, ενώ η τρίτη αυτών θα πρόσφερε τις υπηρεσίες της απασχολούμενη κυρίως στην κουζίνα όσον αφορά τις υπηρεσίες της τρίτης (ενάγουσας) ειδικά, αυτές συμφωνήθηκε ότι θα είχαν την μορφή εξαρτημένης εργασίας, με ασφαλιστική κάλυψη από το Ι.Κ.Α., υπολογιζόμενη σαν απασχόληση ενός οκταώρου ημερησίως, 4) η τρίτη των συμβληθέντων (ενάγουσα) θα κάλυπτε την συμμετοχή της στην εταιρεία με το προαναφερόμενο ποσοστό του 25% τμηματικά, με προσφορά, παράλληλα, επί πλέον προσωπικής εργασίας, πέραν, δηλαδή, της προσφερθησόμενης κατά τα προηγουμένως αναφερόμενα˙ η εργασία της αυτή αποτιμώνταν ως προς την αξία της για τον υπολογισμό της συμμετοχής της στην εταιρεία στο ποσό των 1.200 ευρώ κάθε μήνα˙ η ενάγουσα δεν θα είχε καμμία απολύτως αξίωση κατά της εναγόμενης, για οποιοδήποτε λόγο και αιτία, είτε, δηλαδή, για αξίωση της αμοιβής αυτής, είτε αξιώσεις για τον υπολογισμό της αμοιβής αυτής σε ασφαλιστικές υποχρεώσεις, είτε αξιώσεις για χαρακτηρισμό της συγκεκριμένης αμοιβής σαν υπερεργασίας ή υπερωρίας οποιασδήποτε μορφής, όπως και για πρόσθετες, βάσει αυτής, αξιώσεις για επιδόματα εορτών, άδειας, για επιδόματα άδειας, για αμοιβή εργασίας ημερών Κυριακής και αργιών, καθώς η προσφορά αυτή αφορούσε αποκλειστικά και μόνο τη δική της διευκόλυνση, προκειμένου (η ενάγουσα) να καλύψει την συμμετοχή της στο κεφάλαιο της αφανούς εταιρείας˙ όπως δε σχετικά συμφωνήθηκε, η αξία της προσφερόμενης αυτής απασχόλησης της ενάγουσας θα συνιστούσε όφελος των δύο πρώτων των ανωτέρω συμβληθέντων, με την έννοια ότι οι τελευταίοι, οι οποίοι είχαν αποκλειστικά επιβαρυνθεί με το κόστος και τις δαπάνες έναρξης λειτουργίας της επιχείρησης, θα εισέπρατταν την συμμετοχή της τρίτης στο κεφάλαιο της εταιρείας, 5) όταν η εν λόγω διάδικος (ενάγουσα) κάλυπτε κατά τα παραπάνω την συμμετοχή της στο κεφάλαιο της εταιρείας και αποκτούσε το ποσοστό 25%, όπως προσδιοριζόταν, τότε : α) τα αποτελέσματα της λειτουργίας της επιχείρησης – εταιρείας, μετ’ αφαίρεση των πάσης φύσεως υποχρεώσεων αυτής (ενοικίων, λογαριασμών, προμηθευτών, αναλογίας φόρων, δαπανών προσωπικού κ.λ.π.) θα διανέμονταν μεταξύ των συμβληθέντων, κατά ποσοστό (60% + 15%) 75%, συνολικά, στους δύο πρώτους αυτών και κατά ποσοστό 25% στην τρίτη αυτών (ενάγουσα), αντιστοίχως, β) η εκ μέρους της ενάγουσας τυχόν προσφορά πρόσθετης απασχόλησης, πέραν δηλαδή εκείνης στην οποία οι συμβληθέντες υποχρεούνταν βάσει του ιδιωτικού αυτού συμφωνητικού, θα αμειβόταν κανονικά, πλην όμως, η ασφαλιστική κάλυψη για τις οικείες αμοιβές (εφόσον η ενάγουσα αξίωνε τέτοια κάλυψη με οποιονδήποτε τρόπο), θα βάρυνε εκείνη, ενώ, σε κάθε περίπτωση, για τις υπηρεσίες αυτές, δεν θα υπήρχαν αξιώσεις της εν λόγω διαδίκου για τον χαρακτηρισμό τους ως υπερεργασίας, υπερωρίας (οποιασήποτε μορφής), όπως και πρόσθετες αξιώσεις της για επιδόματα εορτών, αδείας, για αμοιβή για εργασία Κυριακών και αργιών κ.λ.π. για τον πρόσθετο λόγο ότι η εν λόγω διάδικος (ενάγουσα) θα συμμετείχε στην επιχείρηση πλέον σαν πρόσωπο διοίκησης και διεύθυνσης αυτής και 6) μετά την συμπλήρωση της συμμετοχής της τρίτης των συμβληθέντων, η επιχείρηση θα λειτουργούσε στο όνομα της ………., όπως μέχρι τότε συνέβαινε και οι συμβληθέντες θα συμμετείχαν στα κέρδη και τις ζημίες της κατά τα προπαρατεθέντα ποσοστά στα πλαίσια αυτά θα πραγματοποιούνταν τακτικές εκκαθαρίσεις των αποτελεσμάτων της λειτουργίας αυτής, τουλάχιστον κάθε μήνα και θα ρυθμιζόταν η συμμετοχή αυτών στα αποτελέσματα σύμφωνα με τα προαναφερόμενα ποσοστά τους. Η εναγόμενη, στα πλαίσια της άρνησης της ασκηθείσας σε βάρος της αγωγής, υποστήριξε ότι η συνδέουσα την ίδια και την ενάγουσα έννομη σχέση είχε αποκλειστικά τον χαρακτήρα της σύμβασης αφανούς εταιρείας. Όμως, όπως ήδη προκύπτει από το περιεχόμενο του ανωτέρω ιδιωτικού συμφωνητικού, η συμφωνία αφορούσε όχι μόνον στην εταιρική εισφορά της ενάγουσας, αλλά επιπλέον στην με συνθήκες εξάρτησης προσφορά της προσωπικής της εργασίας, την οποία η τελευταία (ενάγουσα) θα παρείχε εντός ορισμένου ημερήσιου ωραρίου (8ώρου), έναντι συγκεκριμένου μηνιαίου μισθού, ασφαλιζόμενη, συγχρόνως, στο Ι.Κ.Α.. Εκτός δε του σχετικού όρου του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού, επιβεβαιωτικές του γεγονότος αυτού (ότι, δηλαδή, η εργασία που πρόσφερε η ενάγουσα παρεχόταν υπό συνθήκες εξάρτησης) είναι οι πραγματικές συνθήκες απασχόλησης της εν λόγω διαδίκου στην παραπάνω επιχείρηση, που είναι και το κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα. Ειδικότερα, η επιχείρηση αυτή παρέμενε ανοιχτή για το κοινό, παραδίδοντας και φαγητό σε πακέτο στα σπίτια, κατόπιν τηλεφωνικής παραγγελίας, όλες τις ημέρες της εβδομάδας, από τις 12:00 το μεσημέρι μέχρι τις 24:30 μ.μ. μετά τα μεσάνυχτα. Η ενάγουσα κατά το χρονικό διάστημα από την 1.5.2007 έως τις 17.7.2008 εργαζόταν τις καθημερινές καθώς και τις ημέρες των Σαββάτων και των Κυριακών από τις 10:00 π.μ. έως τις 18:00 μ.μ., κατ’ αρχήν, απασχολούμενη με τις προετοιμασίες για την παρασκευή και το ψήσιμο των προσφερόμενων ειδών (πίτσα, μαγειρευτά φαγητά, σάλτσες, ζύμες, κρύα πιάτα και γλυκά) καθώς και με την τακτοποίηση και την καθαριότητα του χώρου της κουζίνας. Κατά το αντίστοιχο τμήμα της δε, η οικεία συμφωνία δεν ενέπιπτε στην πρόθεση της εταιρικής συνεργασίας, αλλά στην εκ μέρους της εναγόμενης χρήση της εργασίας της ενάγουσας, ως μισθωτής, για τις ανάγκες της επιχείρησης που αυτή (εναγόμενη) κατά τα παραπάνω λειτουργούσε και τον σκοπό της οποίας (επιχείρησης) η ίδια (εναγόμενη) όριζε, ενώ η ενάγουσα, με τη σειρά της, επεδίωκε την απόκτηση ενός σταθερού μηνιαίου μισθού. Ανεξαρτήτως δε του ότι αυτή (εργασία) θα παρεχόταν επ’ αφορμής της δραστηριότητας της παραπάνω εταιρείας, η σχετική σύμβαση (εξαρτημένης εργασίας) ουσιαστικά καταρτίστηκε μεταξύ αυτής (ενάγουσας) και της εναγόμενης (εμφανούς εταίρου), στο όνομα της οποίας είχε συναφθεί η μίσθωση και είχε επίσης εκδοθεί η άδεια λειτουργίας της επιχείρησης και η οποία αναφερόταν στο εν λόγω ιδιωτικό συμφωνητικό ως το αντισυμβαλλόμενο στην οικεία σύμβαση (εξαρτημένης εργασίας) φυσικό πρόσωπο, εφόσον η σχετική εργασία (της μαγείρισσας) της ανατέθηκε από την τελευταία, που γνώριζε την ειδικότητά της λόγω του ότι η ενάγουσα εργαζόταν προηγουμένως σε άλλη επιχείρησή της και έναντι της οποίας, αποκλειστικά, η συγκεκριμένη διάδικος (ενάγουσα) θα διατηρούσε ή όχι σχετικές (εργασιακές) αξιώσεις, όπως ρητά αναφερόταν σ’ αυτό (συγκεκριμένα, σύμφωνα με τον σχετικό 4° όρο του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού). Ως προς την ιδιότητα της εναγόμενης ως εργοδότριας συνηγορούν όσα σχετικώς ανέφερε ο σύζυγός της (………..), απολογούμενος ενώπιον του Θ’ Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, όπως και τα όσα η ίδια η εναγόμενη ισχυρίστηκε με την ιδιότητά της ως πολιτικώς ενάγουσα, ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, κατά την εκδίκαση υπόθεσης με κατηγορούμενες τις 1) …….. (ενάγουσα), 2) ………., 3) ………… και 4) ………….. Ειδικότερα, με την από 27.1.2013 έγκληση που κατέθεσε η εν προκειμένω εναγόμενη σε βάρος των τελευταίων, η εν λόγω διάδικος (εναγόμενη), επικαλέστηκε ότι η ενάγουσα άσκησε σε βάρος της την ψευδή, από 30.10.2012 και με αριθμούς έκθεσης κατάθεσης ……../……../2012, επίδικη) αγωγή της, με την οποία επεδίωκε να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος, καθώς με αυτή ισχυριζόταν ότι μεταξύ των διαδίκων είχε καταρτιστεί σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, με εργοδότρια την ίδια (εναγόμενη) και με τις συνθήκες που διαλαμβάνονταν στο οικείο δικόγραφο, ενώ το αληθές ήταν ότι οι διάδικοι συνέστησαν αφανή εταιρεία, επιχειρώντας, έτσι, να εξαπατήσει το Δικαστήριο, επιπλέον δε ότι η εν λόγω διάδικος (ενάγουσα) προκάλεσε στις υπόλοιπες ως άνω εγκαλούμενες την απόφαση να βεβαιώσουν ενόρκως, ενώπιον του αρμόδιου Ειρηνοδικείου Αθηνών, όπως και έπραξαν, ψευδή γεγονότα, παρ’ ότι γνώριζαν την αναλήθειά τους, προσβάλλοντας, παράλληλα, με τους ψευδείς αυτούς ισχυρισμούς, την τιμή και την υπόληψη αυτής (εναγόμενης). Δυνάμει της επικαλούμενης και προσκομιζόμενης υπ’ αριθμ. 34512/15 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, η ενάγουσα, στην οποία αποδίδονταν οι κατηγορίες της α) συκοφαντικής δυσφήμησης και β) της ηθικής αυτουργίας σε ψευδορκία μάρτυρα κατά συρροή καθώς και οι υπόλοιπες, ως άνω, συγκατηγορούμενες, στις οποίες αποδιδόταν η πράξη της ψευδορκίας μάρτυρα, αθωώθηκαν. Η ασκηθείσα δε σε βάρος των τελευταίων ποινική δίωξη καθώς και η επ’ αφορμής αυτής διεξαχθείσα ως άνω ποινική δίκη, δεν καθιστούν απαγαγορευτική τη λήψη υπόψη των σχετικών μαρτυρικών καταθέσεων, δεδομένου ότι τα στοιχεία αυτά ανάγονται στην εκτίμηση του μέτρου της αξιοπιστίας των συγκεκριμένων μαρτύρων, που μπορεί να αξιολογηθεί από το παρόν Δικαστήριο (βλ. ΑΠ 1479/1984 ΕλλΔνη 26.646, ΑΠ 56/1998 ΕλλΔνη 1998.582, ΕφΑθ 7971/1981 Αρμ 1982.294, ΕφΘεσ 154/1992 Αρμ 1992.490, ΕφΑθ 372/2004 ΕΔΙΚΠΟΛΥΚ 2004.357, ΕφΠειρ 22/2021 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος). Ως προς το στοιχείο αυτό (της αξιοπιστίας, δηλαδή, των παραπάνω μαρτύρων που εξετάστηκαν με την επιμέλεια της ενάγουσας) συνηγορεί και η επικαλούμενη και προσκομιζόμενη από την ενάγουσα με ημερομηνία 25.11.2009 βεβαίωση, υπογεγραμμένη από την εναγόμενη, που η τελευταία χορήγησε στην από τις προαναφερόμενες μάρτυρες ……….. του …… και με την οποία η εν λόγω διάδικος (εναγόμενη) βεβαίωνε ότι η συγκεκριμένη μάρτυρας, με αριθμό διαβατηρίου ………/…/…/2009, κάτοικος ……., θα εργαζόταν στην ατομική επιχείρηση με την επωνυμία ………., επί της οδού ………. αρ. …, που δραστηριοποιούνταν ως πιτσαρία, ως λαντζέρα, παρ’ ότι, πρωτοδίκως αλλά και στα πλαίσια της παρούσας δίκης, η συγκεκριμένη διάδικος (εναγόμενη) υποστήριξε ότι την εν λόγω μάρτυρα δεν την γνώριζε και ότι της ήταν παντελώς άγνωστη. Τα όσα δε, αντιφατικά με τα παραπάνω, η εδώ εναγόμενη ανέφερε, εξεταζόμενη στο ακροατήριο του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, κατά την δικάσιμο της 8.10.2015, ότι, δηλαδή, την προηγουμένως αναφερόμενη βεβαίωση η ίδια την χορήγησε στην προαναφερόμενη μάρτυρα, προκειμένου η τελευταία να μπορέσει να αποκτήσει άδεια εργασίας από το τμήμα αλλοδαπών, επειδή αυτή στερούνταν τότε εγγράφων, ελέγχονται ως αναληθή, καθόσον η συγκεκριμένη μάρτυρας, ως υπήκοος Βουλγαρίας είχε την ιδιότητα του πολίτη της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ήδη από την 1.1.2007, όπως παρακάτω αναφέρεται), με αποτέλεσμα να μην απαιτείται να είναι εφοδιασμένη με άδεια εργασίας. Ενόψει των ανωτέρω και σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην σχετική νομική σκέψη που παρατίθεται, η σύμβαση αυτή (εξαρτημένης εργασίας) που καταρτίστηκε, παράλληλα, μεταξύ της συγκεκριμένης διαδίκου (ενάγουσας) και της εναγόμενης παρήγαγε δικαιώματα και υποχρεώσεις μόνον για την τελευταία και, ως εκ τούτου, δέσμευε μόνον την ίδια (εναγόμενη) και όχι τη συσταθείσα ως άνω αφανή εταιρεία. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, που έκρινε ότι εργοδότρια της ενάγουσας ήταν η εναγόμενη (ατομικά), απορρίπτοντας τον ισχυρισμό της εναγόμενης, περί έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης της τελευταίας, αν και με πιο συνεπτηγμένη αιτιολογία, η οποία συμπληρώνεται με αυτή της παρούσας απόφασης (άρθρο 534 του ΚΠολΔ), ορθά, κατ’ αποτέλεσμα έκρινε και δεν έσφαλε. Ως εκ τούτου, ο πρωτοδίκως προβληθείς και επαναφερόμενος με το αντίστοιχο σκέλος του τρίτου λόγου της δεύτερης έφεσης ισχυρισμός της εν λόγω διαδίκου (εναγόμενης) είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατά το ίδιο δε χρονικό διάστημα (από την 1.5.2007 έως τις 17.7.2008, δηλαδή) και σύμφωνα με την προεκτεθείσα συμφωνία, η ενάγουσα, απασχολούμενη με τα ίδια, ως άνω, καθήκοντα και με το εβδομαδιαίο ωράριο που προεκτέθηκε – εκτός, δηλαδή, των καθημερινών, κατά τις ημέρες επιπλέον των Σαββάτων και των Κυριακών) παρείχε ως εταιρική εισφορά πρόσθετη εργασία, που, σύμφωνα με τα παραπάνω αποτιμήθηκε στο ποσό των 1.200 ευρώ μηνιαίως και η οποία, ενόψει του προαναφερόμενου ωραρίου λειτουργίας της επιχείρησης και των αυξημένων αναγκών αυτής, διαρκούσε από τις 18:00 μ.μ. έως την 01:00 μετά τα μεσάνυχτα, όπως προκύπτει από τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα διαφημηστικά φυλλάδια της οικείας επιχείρησης, σε συνδυασμό με την εξώδικη ομολογία της εναγόμενης στην από 20.5.2009 και με αριθμούς έκθεσης κατάθεσης ……./……../2013 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων που η εν λόγω διάδικος είχε ασκήσει κατά της ενάγουσας, σύμφωνα με την οποία (εξώδικη αυτή ομολογία), το ωράριο εργασίας της ενάγουσας κατά το χρονικό διάστημα από τον Ιούλιο του έτους 2008 και μετέπειτα, κατά τις καθημερινές, εκτεινόταν από τις 12:00 το μεσημέρι έως τις 12:30 μ.μ., μετά τα μεσάνυχτα. Με την πρόσθετη αυτή εργασία της, η ενάγουσα, κάλυψε την εταιρική εισφορά της, ύψους (70.000 X 25% =) 17.500 ευρώ, γεγονός που συνομολόγησε η εναγόμενη. Η παρεπόμενη αυτή σχέση μεταξύ των διαδίκων είχε τον χαρακτήρα εταιρικής εργασιακής σχέσης, στην οποία δεν εφαρμόζονται, ούτε κατ’ αναλογίαν, οι κανόνες που διέπουν την σύμβαση εξαρτημένης εργασίας (βλ. X. Γκούτου, Εταιρική Εργασιακή Σχέση, ο.π., παρ. 1 σελ. 2), με αποτέλεσμα, τα αγωγικά κονδύλια της αποζημίωσης λόγω εργασίας σε ημέρες Σαββάτων, της αμοιβής για την παροχή υπερωριακής απασχόλησης κατά τις ημέρες αυτές (Σαββάτων), της προσαύξησης λόγω εργασίας Κυριακής, της αποζημίωσης λόγω μη χορήγησης αναπληρωματικής εβδομαδιαίας ανάπαυσης για την εργασία που η ενάγουσα παρείχε κατά τις Κυριακές αυτές καθώς και της προσαύξησης λόγω της νυχτερινής εργασίας της εν λόγω διαδίκου του αντίστοιχου χρονικού διαστήματος (από 1.5.2007 έως τις 17.7.2008, δηλαδή), να είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, που απέρριψε, ως μη νόμιμο το αγωγικό κονδύλιο για την αμοιβή της νυχτερινής εργασίας της ενάγουσας, της αντίστοιχης, ως άνω, περιόδου και ως αβάσιμα στην ουσία τους τα κονδύλια της αγωγής που αφορούσαν την εργασία αυτής (ενάγουσας) κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας του χρονικού διαστήματος από την 1.5.2007 έως τις 17.7.2008, κρίνοντας ότι κατά το διάστημα αυτό, η εν λόγω διάδικος δεν διατηρούσε εργατικές απαιτήσεις από την αντίστοιχη πρόσθετη εργασία της, όπως και για την εργασία της σε ημέρες Κυριακής του ίδιου χρονικού διαστήματος, αν και με την διαφορετική, όσον αφορά την τελευταία, αιτιολογία – δεχόμενο, δηλαδή, ότι καθ’ όλο το επίδικο χρονικό διάστημα η ενάγουσα εργαζόταν από Δευτέρα έως και Σάββατο, αλλά όχι και κατά τις Κυριακές – η οποία αντικαθίσταται, κατά το αντίστοιχο τμήμα της, και κατά τα λοιπά συμπληρώνεται ως προς τα υπόλοιπα, ως άνω, απορριπτέα αγωγικά κονδύλια – εφόσον αυτά απορρίφθηκαν σιωπηρά με την εκκαλούμενη απόφαση – με αυτή της παρούσας απόφασης (άρθρο 534 του ΚΠολΔ), δεν έσφαλε, κατ’ αποτέλεσμα, αλλά ορθά το νόμο εφάρμοσε και σωστά τις αποδείξεις εκτίμησε, απορριπτομένων, ως εκ τούτου, των αντίστοιχων σκελών του πέμπτου λόγου, του έκτου λόγου καθώς και του του σχετικού σκέλους του έβδομου λόγου της πρώτης έφεσης της συγκεκριμένης διαδίκου (ενάγουσας), ως αβάσιμων. Η δραστηριότητα της επιχείρησης αυτής, δεν παρουσίασε θετική εξέλιξη, αλλά, αντιθέτως, ήταν ζημιογόνος, όπως και η εναγόμενη συνομολόγησε με τις προτάσεις της, με αποτέλεσμα να μην υπάρχουν κέρδη που να μπορούν να διανεμηθούν μεταξύ των εταίρων. Όσον αφορά επομένως το μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, από τις 18.7.2008, δηλαδή, και μετέπειτα, οι όροι εργασίας της ενάγουσας παρέμειναν αμετάβλητοι, καθώς η εν λόγω διάδικος εξακολούθησε να παρέχει τις παραπάνω υπηρεσίες της ως μισθωτή, προσβλέποντας στις συμφωνηθείσες γι’ αυτές (υπηρεσίες) μηνιαίες αποδοχές και τελώντας υπό καθεστώς προσωπικής και νομικής εξάρτησης από την εναγόμενη εργοδότριά της, σύμφωνα με όσα ήδη προαναφέρονται, απορριπτομένου, για το λόγο αυτό, ως αβάσιμου του αντίστοιχου σκέλους του τέταρτου λόγου της δεύτερης έφεσης (της εναγόμενης). Κατά τις διατάξεις των άρθρων 527 και 269 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτη η προβολή στην κατ’ έφεση δίκη πραγματικών ισχυρισμών, που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη, εκτός εάν : 1) προτείνονται από τον εφεσίβλητο, ενάγοντα εναγόμενο ή εκείνον που είχε παρέμβει, ως υπεράσπιση κατά της έφεσης, και δεν μεταβάλλεται με τους ισχυρισμούς αυτούς η βάση της αγωγής ή της παρέμβασης, ή προτείνονται από εκείνον που παρεμβαίνει με κύρια παρέμβαση για πρώτη φορά στην κατ’ έφεση δίκη ή παρεμβαίνει με πρόσθετη παρέμβαση, θεωρείται όμως αναγκαίος ομόδικος του αρχικού διαδίκου, 2) γεννήθηκαν μετά την τελευταία συζήτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και 3) συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269 ΚΠολΔ, δηλαδή εάν : α) το δικαστήριο κρίνει ότι δεν προβλήθηκαν εγκαίρως με τις προτάσεις, από δικαιολογημένη αιτία, β) προέκυψαν για πρώτη φορά μεταγενέστερα, γ) αποδεικνύονται με δικαστική ομολογία του αντιδίκου, δ) αποδεικνύονται εγγράφως και το δικαστήριο κρίνει ότι ο διάδικος δεν γνώριζε, ούτε μπορούσε να πληροφορηθεί εγκαίρως την ύπαρξη των εγγράφων. Το απαράδεκτο λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως. Εξάλλου, στις υποθέσεις που δικάζονται με τη διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθρ. 664 έως 676 ΚΠολΔ), όπου δεν είναι υποχρεωτική η κατάθεση προτάσεων, για να είναι παραδεκτή η προβολή της ένστασης (ή αντένστασης), πρέπει να προτείνεται προφορικά κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και να καταχωρίζεται στα πρακτικά (ΟλΑΠ 2/2005 ΕλλΔνη 2005.836, ΑΠ 1275/2009, ΑΠ 89/2009, ΑΠ 1422/2008, ΑΠ 787/2008, ΑΠ 144/2007 ΕλλΔνη 48.464, ΑΠ 821/1998, ΕφΑθ 1040/2011 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ, όπου και το σύνολο των αμέσως προηγούμενων παραπομπών, εκτός δε αυτής βλ. ΑΠ 1162/2017, ΑΠ 234/2014, ΕφΑθ 585/2018, ΕφΔωδ 290/2017 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΕφΠατρ 390/2006 ΑχαΝομ 200.7.512, ΕφΛαρ 369/2002 Δικογραφία 2002.454). Στη συγκεκριμένη περίπτωση, η εναγόμενη με το αντίστοιχο σκέλος του τέταρτου λόγου της δεύτερης έφεσης ισχυρίζεται ότι ακόμη και στην περίπτωση που γινόταν δεκτό ότι υφίστατο σχέση εξαρτημένης εργασίας με την ενάγουσα, η τελευταία δεν δικαιούται καμία επί πλέον αμοιβή, λόγω της ιδιότητάς της ως διευθύνουσας την επιχείρηση, επικαλούμενη (η εναγόμενη) ότι η εν λόγω διάδικος (ενάγουσα) ασκούσε διοίκηση και διεύθυνση καθώς αυτή προσλάμβανε και απέλυε προσωπικό, συμπεριφερόταν σαν πρόσωπο που είχε την παραπάνω ιδιότητα (της διευθύνουσας, δηλαδή, την επιχείρηση) και όριζε, γενικά, την όλη λειτουργία του καταστήματος, αφού διέθετε την σχετική εμπειρία και γνώση, σε αντίθεση με την ίδια (την εναγόμενη), που ήταν λογίστρια και τον σύζυγό της, που ήταν τραπεζικός υπάλληλος. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός, που αποτελεί ένσταση, δεν προκύπτει ότι προτάθηκε προφορικά, ούτε καταχωρήθηκε στα πρακτικά του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, όπως, κατά τα προεκτεθέντα απαιτείται στις υποθέσεις που δικάζονται κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, αλλά ούτε και η εναγόμενη ως εκκαλούσα επικαλείται τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στις διατάξεις των άρθρων 527 και 269 του ΚΠολΔ, με τη συνδρομή των οποίων επιτρέπεται η βραδεία προβολή ενστάσεων στην κατ’ έφεση δίκη, και, επομένως, ο εν λόγω ισχυρισμός είναι απαράδεκτος, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην αμέσως προηγούμενη νομική σκέψη. Σε κάθε περίπτωση δε, ακόμη, δηλαδή, κι αν θεωρηθεί ότι ο ισχυρισμός αυτός παραδεκτά προβάλλεται ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου από την εν λόγω διάδικο (εναγόμενη), με την ιδιότητά της, συγχρόνως, ως εφεσίβλητης, χωρίς τους περιορισμούς του άρθρου 269 του ΚΠολΔ, για την απόκρουση της αντίθετης έφεσης της ενάγουσας, αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κι αυτό, γιατί, όσον αφορά τις αρμοδιότητες των συμβληθέντων στο παραπάνω ιδιωτικό συμφωνητικό, ο μεν σύζυγος της εναγόμενης, ονόματι …………., που, βάσει αυτού (του παραπάνω ιδιωτικού συμφωνητικού), είχε αναλάβει τις σχετικές υποχρεώσεις, αγόραζε τα υλικά που ήταν αναγκαία για την λειτουργία της ανωτέρω επιχείρησης, προβαίνοντας, παράλληλα, στις απαιτούμενες συμφωνίες με τους προμηθευτές αυτής και διεκπεραιώνοντας πάσης φύσεως συναλλαγές με τρίτους. Παράλληλα, σε εκτέλεση των όσων μεταξύ τους είχαν κατά τα ανωτέρω συμφωνηθεί, ο εν λόγω μάρτυρας μεριμνούσε για την επίλυση οποιουδήποτε προβλήματος ανέκυπτε, προβαίνοντας στις απαιτούμενες ενέργειες, κατά το χρόνο που αυτός διέθετε σχετικά, καθώς η κύρια απασχόλησή του ήταν αυτή του τραπεζικού υπαλλήλου. Από την πλευρά της, η εναγόμενη, που είχε αναλάβει τις αντίστοιχες υποχρεώσεις, κάλυπτε την επιχείρηση αυτή λογιστικά, ασφαλιστικά και διοικητικά, παρακολουθώντας και διεκπεραιώνοντας τις αντίστοιχες λογιστικές, ασφαλιστικές και διοικητικές υποχρεώσεις της. Ως ιδιοκτήτρια δε αυτής (επιχείρησης) μεριμνούσε για τη στελέχωσή της με το αναγκαίο προσωπικό, το οποίο, όπως και η ενάγουσα, εργαζόταν υπό τις οδηγίες και τις εντολές της, όσον αφορά τα ανατιθέμενα καθήκοντα, τις αποδοχές καθώς και το τηρητέο ημερήσιο και εβδομαδιαίο ωράριο. Σαφείς για τα ανωτέρω είναι οι καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν με την επιμέλεια της ενάγουσας και οι οποίες, έχοντας εργαστεί και εκείνες στην ίδια επιχείρηση το χρονικό διάστημα που εργάστηκε και η ενάγουσα, έχουν άμεση αντίληψη των συνθηκών απασχόλησης της τελευταίας όπως και των αρμοδιοτήτων της, σε αντίθεση με τους μάρτυρες που εξετάστηκαν με την επιμέλεια της εναγόμενης, οι περισσότεροι από τους οποίους διατηρούν γειτονικές επιχειρήσεις και, πέραν μίας τυπικής συναναστροφής τους με την ενάγουσα, όπως και οι ίδιοι ανέφεραν, δεν ήταν, αντικειμενικά, σε θέση να γωνρίζουν τις ειδικότερες συνθήκες απασχόλησης όπως και τις αρμοδιότητες της τελευταίας. Το γεγονός ότι η εναγόμενη διατηρούσε λογιστικό γραφείο, όπου, παράλληλα, εργαζόταν, δεν αναιρεί την παραπάνω ουσιαστική ανάμιξή της στην λειτουργία της συγκεκριμένης επιχείρησης, διότι, εκτός του ότι τα καθήκοντα με τα οποία η εν λόγω διάδικος είχε επιφορτιστεί στα πλαίσια της λειτουργίας της τελευταίας άπτονταν της επαγγελματικής της ενασχόλησης ως λογίστριας, όπως προαναφέρεται, η εναγόμενη διέθετε επιπλέον εμπειρία και γνώση στον τομέα δραστηριοποίησης αυτής (μαζικής εστίασης), καθώς εκμεταλλευόταν και άλλο τέτοιο κατάστημα (εστιατόριο) στη ………….. Για τους αυτούς, ως άνω, λόγους, εμπόδιο για την ουσιαστική ανάμιξή της δεν μπορούσαν να αποτελέσουν ούτε και οι οικογενειακές υποχρεώσεις με τις οποίες η εναγόμενη ήταν παράλληλα επιφορτισμένη, όπως η εν λόγω διάδικος αβασίμως ισχυρίζεται. Τα όσα δε ο μάρτυρας της, …………, κατέθεσε, ότι, δηλαδή, η ενάγουσα διηύθυνε την επιχείρηση, προσλάμβανε και απέλυε προσωπικό καθώς και ότι αυτή επιμελούνταν γενικά καθετί που αφορούσε την λειτουργία της, αναιρούνται από τα προεκτεθέντα αποδεικτικά μέσα για τον επιπλέον λόγο ότι, εκτός της ανωτέρω ειδικότητας (της μαγείρισσας), δεν προέκυψε ότι η ενάγουσα διέθετε άλλα, κατάλληλα για το σκοπό αυτό, τυπικά ή ουσιαστικά προσόντα. Την ιδιότητα της τελευταίας ως διευθύνουσας την επιχείρηση υπαλλήλου δεν δικαιολογούν, άλλωστε, ούτε και οι αποδοχές που η εν λόγω διάδικος ελάμβανε μηνιαίως, όπως αυτές κατωτέρω παρατίθενται. Κατά τα λοιπά, με βάση τα κριτήρια της καλής πίστης, της κοινής πείρας και της λογικής, από τη φύση και το είδος των παραπάνω παρασχεθεισών υπηρεσιών αυτής, για λογαριασμό της παραπάνω επιχείρησης, καθώς και από τη σχέση της ενάγουσας προς την τελευταία αλλά και προς τους λοιπούς εργαζόμενους, η συγκεκριμένη διάδικος δεν προέκυψε ότι κατείχε θέση γενικότερης ευθύνης στην επιχείρηση αυτή, κατά τρόπο ώστε, από τις δραστηριότητές της αυτές να επηρεάζεται αποφασιστικά η πορεία και η εν γένει δραστηριότητά της, καθώς αυτή (ενάγουσα), αντιθέτως με τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη που προηγήθηκε : α) δεν επηρέαζε αποφασιστικά την κατεύθυνση και την εξέλιξη της οικείας επιχείρησης, β) δεν ασκούσε δικαιώματα εργοδότριας έναντι του συνόλου ή σημαντικού μέρους του προσωπικού της αλλά ούτε και ενεργούσε έναντι των εργαζόμενων μισθωτών της, αντί της εργοδότριάς τους, γ) δεν επωμιζόταν ποινικές ευθύνες για την τήρηση των διατάξεων που έχουν θεσπιστεί προς το συμφέρον των εργαζόμενων της συγκεκριμένης επιχείρησης, δ) δεν ελάμβανε σημαντικές αποφάσεις για την επίτευξη των σκοπών της επιχείρησης αυτής αλλά ούτε και ε) εκπροσωπούσε την τελευταία έναντι των δημόσιων αρχών ή τρίτων ιδιωτών (βλ. ΕφΔωδ 79/2008 ο.π.). Το ότι η ενάγουσα τηρούσε τους λογαριασμούς της καθημερινής δραστηριότητας καθώς και το ότι αυτή υπέγραφε τις προσκομιζόμενες από την εναγόμενη αποδείξεις πληρωμής μισθωτών της επιχείρησης, δεν αναιρούν τα ανωτέρω, καθώς οι ενέργειες αυτές, από μόνες τους, δεν μπορούν να προσδώσουν στην εν λόγω διάδικο την ιδιότητα του διευθυντικού στελέχους της επιχείρησης. Χαρακτηριστικές ως προς το σημείο αυτό είναι οι καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν με την επιμέλεια της εναγόμενης, δεδομένου ότι, πλην του συζύγου της τελευταίας και του ………., που εργάστηκε ως διανομέας της επιχείρησης, από τις αρχές του 2009 έως το τέλος του έτους 2010, κανένας από τους υπόλοιπους δεν αναφέρθηκε στην άσκηση εκ μέρους αυτής (ενάγουσας) αρμοδιοτήτων τέτοιων, ώστε η ανωτέρω επιχείρηση να ταυτίζεται με το πρόσωπό της. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, που αποφάνθηκε όμοια, απορρίπτοντας τον σχετικό ισχυρισμό, ορθά εφάρμοσε το νόμο και σωστά εκτίμησε τις αποδείξεις και όσα αντιθέτως η εναγόμενη υποστηρίζει με το σχετικό σκέλος του τέταρτου λόγου της δεύτερης έφεσης, με το οποίο επαναφέρεται ο ισχυρισμός αυτός, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Περαιτέρω, όπως έγινε δεκτό με την εκκαλούμενη απόφαση, η οποία δεν πλήττεται κατά το σημείο της αυτό με ειδικό λόγο έφεσης, η ενάγουσα, μετά την κάλυψη της εταιρικής της εισφοράς, απασχολήθηκε στην παραπάνω επιχείρηση έως τις 28.2.2010, οπότε η εναγόμενη κατήγγειλε τη μεταξύ τους σύμβαση και εν συνεχεία απασχολήθηκε εκ νέου σ’ αυτή από τις 13.5.2011, οπότε η τελευταία την επαναπροσέλαβε, μέχρι την 8.3.2012, χρονικό σημείο κατά το οποίο η εναγόμενη κατήγγειλε τόσο τη σύμβαση εργασίας όσο και αυτή της εταιρείας. Κατά τα παραπάνω χρονικά διαστήματα η ενάγουσα εργάστηκε με το ίδιο ως άνω ημερήσιο ωράριο, από τις 10:00 π.μ. έως την 01:00 μετά τα μεσάνυχτα, δηλαδή, από την Δευτέρα μέχρι και την Παρασκευή, εβδομαδιαίως και με το ίδιο, ως άνω, ωράριο, επιπλέον, κατά τις ημέρες των Σαββάτων, δεδομένου ότι, εκτός των όσων παραπάνω αναφέρθηκαν σχετικώς, μόνον ένας ακόμη υπάλληλος απασχολούνταν στην επιχείρηση αυτή με την ειδικότητα του ψήστη, ενώ, εκτός της ενάγουσας, άλλος υπάλληλος, με την ειδικότητα του μάγειρα, δεν εργαζόταν σ’ αυτή (επιχείρηση). Εργασία της εν λόγω διαδίκου πέραν του προεκτεθέντος ημερήσιου ωραρίου, καθ’ όλες τις παραπάνω ημέρες, δεν προέκυψε, καθώς για την ολοκλήρωση των πρόσθετων καθηκόντων με τα οποία η ενάγουσα έπρεπε να ασχοληθεί (ενδεικτικώς, έλεγχος της καθαριότητας του χώρου της κουζίνας, της λειτουργίας των ψυγείων και των συσκευών) μετά το πέρας του ωραρίου λειτουργίας του καταστήματος (στις 12:30 μ.μ., όπως προαναφέρεται), δεν απαιτούνταν χρόνος περισσότερος της μισής ώρας, σύμφωνα και με τα διδάγματα της κοινής πείρας και της λογικής, με αποτέλεσμα η καθ’ υπέρβαση του μισάωρου αυτού απασχόληση της εν λόγω διαδίκου, κατά μία (1) επιπλέον ώρα πέραν αυτού και συγκεκριμένα μέχρι τις 02:00 μετά τα μεσάνυχτα, όπως σχετικά κατέθεσαν οι μάρτυρες που εξετάστηκαν με την επιμέλεια της ενάγουσας, να μην κρίνεται πειστική, απορριπτομένων ως αβάσιμων των σχετικών σκελών του τέταρτου και του πέμπτου λόγου της πρώτης έφεσης της συγκεκριμένης διαδίκου (ενάγουσας). Η εναγόμενη, περαιτέρω, υποστήριξε ότι από τον Ιούλιο του έτους 2008 και μετέπειτα, η ενάγουσα πρόσφερε την εργασία της αμειβόμενη για μία βάρδια απασχόλησης, λαμβάνοντας κάθε μήνα για μικτή αμοιβή το ποσό των 1.709 ευρώ και καθαρή αμοιβή το ποσό των 1.200 ευρώ. Πλην όμως, ο ισχυρισμός της δεν κρίνεται βάσιμος, καθόσον, η σχετική περικοπή της κατάθεσης του μάρτυρα …….. ………. δεν επιβεβαιώνεται από άλλα στοιχεία, ειδικότερα δε ούτε από τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες χειρόγραφες εγγραφές, που αφορούσαν στην καταγραφή των εσόδων και εξόδων της πρωινής και απογευματινής βάρδιας και οι οποίες δεν αποτελούν απόδειξη καταβολής στην ενάγουσα των υποστηριζόμενων ως άνω ποσών, αλλά ούτε και από κάποιο άλλο αποδεικτικό μέσο από το οποίο να προκύπτει ότι στην τελευταία καταβλήθηκαν, πράγματι, τα ανωτέρω ποσά. Αντιθέτως, από το επικαλούμενο και προσκομιζόμενο εκ μέρους της ενάγουσας απόσπασμα λογαριασμού ασφαλισμένου του ΙΚΑ, οι μικτές μηνιαίες αποδοχές αυτής, που λαμβάνονταν ως βάση υπολογισμού των καταβλητέων ασφαλιστικών εισφορών, κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, ανέρχονταν στο ποσό των 791,75 ευρώ μέχρι τον Ιανουάριο του έτους 2008, ακολούθως στο ποσό των 877,50 ευρώ από τον Ιούλιο του έτους 2008 έως και τον Δεκέμβριο του ίδιου έτους, εν συνεχεία στο ποσό των 993,25 ευρώ από τον Ιανουάριο του έτους 2009 έως τον Ιανουάριο του έτους 2010 και μετέπειτα στο ποσό των 1.005,17 ευρώ από τον Ιούνιο του έτους 2011, όπως βασίμως η εν λόγω διάδικος υποστήριξε. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, που, αντιθέτως, δέχτηκε ότι η ενάγουσα αμειβόταν με σταθερό μηνιαίο μισθό που ανερχόταν στο ποσό των 1.200 ευρώ έσφαλε, όπως βασίμως αυτή υποστηρίζει με το αντίστοιχο σκέλος του όγδοου λόγου της πρώτης έφεσης. Κατά τα λοιπά, η ενάγουσα (……….), ως υπήκοος Βουλγαρίας, είχε αποκτήσει από την 1.1.2007 την ιδιότητα του πολίτη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και κατείχε την υπ’ αριθμ. ………. βεβαίωση εγγραφής πολίτη κράτους μέλους αυτής, με αποτέλεσμα να απολαμβάνει το δικαίωμα διαμονής και εργασίας στην Ελλάδ (βλ. ΔΠρΡοδ 138/2007, ΑΠ 2007/2014 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος), χωρίς να απαιτείται να είναι εφοδιασμένη με άδεια εργασίας. Λόγω δε της ενασχόλησής της με την προετοιμασία και παρασκευή, πίτσας, μαγειρευτών φαγητών, σαλτσών, ζύμης, κρύων πιάτων και γλυκών – με εργασίες, δηλαδή, που συνεπάγονταν αναγκαίως την άμεση επαφή της με τρόφιμα που προορίζονταν για τους πελάτες της επιχείρησης – ήταν υποχρεωμένη να είναι εφοδιασμένη με το κατά νόμο προβλεπόμενο, κατά τον κρίσιμο χρόνο, βιβλιάριο υγείας. Η εναγόμενη, με τις προτάσεις που κατέθεσε ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, επικαλέστηκε η ενάγουσα δεν ήταν εφοδιασμένη με το απαιτούμενο κατά νόμο βιβιλάριο υγείας και ότι, για το λόγο αυτό, η σύμβαση εργασίας της ήταν άκυρη. Ο ισχυρισμός αυτός τον οποίο η εναγόμενη προέβαλε για πρώτη φορά ενώπιον του Εφετείου, με τον παραπάνω τρόπο, είναι παραδεκτός, καθόσον, μετά την άσκηση αντίθετων εφέσεων από τους διαδίκους, η εν λόγω διάδικος, με την ιδιότητά της, συγχρόνως, ως εφεσίβλητης, δικαιούται κατά το άρθρο 527 εδ. 1 του ΚΠολΔ να προτείνει στην κατ’ έφεση δίκη με τις προτάσεις της νέους πραγματικούς ισχυρισμούς που δεν είχαν προταθεί ή είχαν προταθεί τότε αόριστα, εφόσον συντελούν σε απόκρουση της έφεσης και υποστήριξη του διατακτικού της εκκαλούμενης απόφασης, όπως εν προκειμένω (ΑΠ 1630/1983 ΝοΒ 1984.1367, ΕφΑθ 9772/1991 Αρμ 1992.134, Σ. Σαμουήλ, Η Έφεση, Αθήνα 2003, σελ. 283, ΕφΛαρ 435/2011 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ, όπου και οι αμέσως προηγούμενες παραπομπές, εκτός δε αυτής βλ. ΕφΛαρ 220/2018, ΕφΠειρ 159/2013, ΕφΛαρ 416/2012, ΕφΑθ 1907/2012, ΕφΑθ 2160/2012, ΕφΠειρ 458/2009 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ). Σε κάθε περίπτωση, η προβολή αυτής της ένστασης για πρώτη φορά στο εφετείο είναι παραδεκτή κατά το άρθρο 527 εδ. 3 ΚΠολΔ διότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269 ΚΠολΔ, αποδεικνύεται, δηλαδή, εγγράφως (πρβλ. ΕφΛαρ 435/2011 ο.π.). Ειδικότερα, η ενάγουσα, κατόπιν της κατά τα ανωτέρω αμφισβήτησης της εγκυρότητας της καταρτισθείσας ως άνω σύμβασης εργασίας της, επικαλέστηκε και προσκόμισε με τις προτάσεις που αυτή κατέθεσε στα πλαίσια της παρούσας δίκης σε φωτοαντίγραφο απόσπασμα του εκδοθέντος στο όνομά της βιβλιαρίου υγείας, από το οποίο προκύπτει ότι αυτό θεωρήθηκε για το χρονικό διάστημα από τις 19.12.2001 έως τις 27.6.2002 και εν συνεχεία ανανεώθηκε διαδοχικώς από την 6.11.2002 έως την 6.11.2003, από την 2.12.2003 έως την 8.10.2004, από τις 15.12.2004 έως τις 28.10.2006 και εν συνεχεία από την 1.12.2006 έως την 1.12.2011. Κατόπιν των ανωτέρω, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε ότι η συγκεκριμένη διάδικος (ενάγουσα) συνδεόταν μέχρι τότε με την εναγόμενη με έγκυρη σύμβαση εργασίας και, συναφώς, δέχτηκε ότι για την υπερεργασιακή της απασχόληση αυτή δικαιούνταν α) για το χρονικό διάστημα από τις 18.7.2008 έως τις 31.12.2008, με βάση το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, το ποσό των (20 εβδομάδες, κατόπιν αφαίρεσης 4 εβδομάδων κανονικής άδειας που η ενάγουσα έλαβε το μήνα Αύγουστο X 5 ώρες/εβδομάδα = 100 ώρες X (877,50 ευρώ/25 X 6/40 =) 5,27 ωρομίσθιο + 25% =) 658,75 ευρώ και β) για το χρονικό διάστημα από 1.1.2009 έως 28.2.2010 το ποσό των (56 εβδομάδες κατόπιν αφαίρεσης 4 εβδομάδων κανονικής άδειας που έλαβε η ενάγουσα το μήνα Αύγουστο X 5 ώρες =) 280 ώρες X (993,25 ευρώ μισθός /25 X 6 /40 =) 5,96 ωρομίσθιο +25% =) 2.086 ευρώ, δεν έσφαλε, αλλά ορθώς εφάρμοσε το νόμο και σωστά εκτίμησε τις αποδείξεις. Βάσει δε των αυτών, ως άνω, στοιχείων, η ενάγουσα, για την υπερεργασιακή της απασχόληση το υπόλοιπο διάστημα, από τις 13.5.2011 έως την 1.12.2011, δηλαδή, έπρεπε να λάβει το ποσό των [26 εβδομάδες του χρονικού αυτού διαστήματος, στο οποίο δεν υπολογίζονται 4 εβδομάδες άδειας του Αυγούστου X 5 ώρες/εβδομάδα =) 130 ώρες υπερεργασίας X (1.005,17 :25 X 6 : 40 =) 6,03 το ωρομίσθιο + 20% (1,21) =] 941,2 ευρώ. Εφόσον δε οι πραγματοποιηθέντες ως άνω υπολογισμοί όπως και τα εξαχθέντα επί μέρους ποσά δεν πλήττονται με ειδικό λόγο έφεσης, ο προβαλλόμενος από πλευράς της εναγόμενης ισχυρισμός, κατά το τμήμα του που αυτός ανάγεται στο χρονικό διάστημα μέχρι την 1.12.2011 είναι αβάσιμος και για το λόγο αυτό απορριπτέος. Μετά, όμως την λήξη της ισχύος του προαναφερόμενου βιβλιαρίου υγείας της, δεν προέκυψε ότι η ενάγουσα προέβη στην ανανέωσή του επαναλαμβάνοντας τις προβλεπόμενες προς το σκοπό αυτό εξετάσεις, με αποτέλεσμα, η καταρτισθείσα μεταξύ των διαδίκων σύμβαση εργασίας, να καταστεί έκτοτε άκυρη, γεγονός που ελέγχεται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, όπως αναφέρεται και στη νομική σκέψη που προηγήθηκε. Επομένως, όλες οι υπόλοιπες αξιώσεις που αφορούν το χρονικό διάστημα μετά την 1.12.2011 και οι οποίες προβάλλονται με την αγωγή ως απορρέουσες από έγκυρη σύμβαση εργασίας, κατά την κύρια, δηλαδή, βάση αυτής (αγωγής), είναι μη νόμιμες. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 522, 535 και 536 παρ. 2 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι, μετά την παραδοχή κάποιου λόγου εφέσεως του εναγομένου, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, κρατώντας την υπόθεση και δικάζοντας την ουσία, καθίσταται αρμόδιο να ερευνήσει προς οριστική διάγνωση της διαφοράς όλα τα ζητήματα που υποβλήθηκαν πρωτοδίκως. Σε περίπτωση δε που κρίνεται αγωγή με περισσότερες βάσεις, το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα δεν περιορίζεται μόνο στις διατάξεις της αποφάσεως, που πλήττονται με την έφεση, αλλά επεκτείνεται και στις μη εξετασθείσες πρωτοδίκως βάσεις της αγωγής, καθόσον δεν δικάζεται πλέον η έφεση, αλλά η αγωγή, η δε έρευνα των βάσεων που δεν εξετάσθηκαν πρωτοδίκως γίνεται από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αυτεπαγγέλτως, εξαιτίας της επερχόμενης από το νόμο υποκαταστάσεως του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου στη θέση του πρωτοβάθμιου. Έτσι, αν γίνει δεκτή πρωτοδίκως (εν όλω ή εν μέρει) αγωγή ως προς την κύρια βάση της και δεν ερευνήθηκε ως προς την επικουρική, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, μετά την εξαφάνιση της αποφάσεως και την απόρριψη της αγωγής, ως προς την κύρια βάση της, είναι υποχρεωμένο, αν κρατήσει το ίδιο την υπόθεση, να προβεί αυτεπαγγέλτως σε έρευνα της επικουρικής ή των επικουρικών βάσεων. Η έρευνα των μη εξετασθεισών βάσεων της αγωγής γίνεται αυτεπαγγέλτως, διότι τούτο υποκαθίσταται, κατά το νόμο, στη θέση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και γι’ αυτό δεν απαιτείται, για την ενέργεια αυτή, έφεση ή αντέφεση ή αίτημα του ενάγοντος, ο οποίος έχει έννομο συμφέρον προς τούτο (ΕφΠειρ 457/2008 ΔΕΕ 2008.1152). Εάν δεν ενεργήσει έτσι το Εφετείο αφήνει αδίκαστη αίτηση και δημιουργείται ο από το άρθρο 559 αρ. 9 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως (ΑΠ 560/2011 ΕΠΟΛΔ 2012.103, ΕφΠειρ 319/2014 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, όπου και όλες οι αμέσως προηγούμενες παραπομπές). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, λοιπόν, που έκρινε νόμιμη την κύρια βάση της αγωγής και επιδίκασε μέρος από τα αιτούμενα βάσει αυτής ποσά, έσφαλε ως προς την εφαρμογή του νόμου. Πρέπει, συνεπώς, κατά τα ανωτέρω, να εξαφανιστεί κατά το αντίστοιχο τμήμα της η εκκαλούμενη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση από το παρόν Δικαστήριο, κατ’ άρθρο 535 παρ. 1 του ΚΠολΔ και να ερευνηθεί η αγωγή κατά την επικουρική της βάση, εκτός του τμήματός της που αφορά τα ποσά τα οποία η ενάγουσα ζητά ως αμοιβή για την υπερεργασία της, ως προς τα οποία αυτή ήταν, σύμφωνα με τα προπαρατεθέντα, αόριστη, κατά τα υπόλοιπα αιτούμενα αγωγικά κονδύλια (της οφειλόμενης προσαύξησης για την κατ’ εξαίρεση υπερωριακή απασχόληση, της αμοιβής για την εργασία σε ημέρες Σαββάτων, τόσο εντός, όσο πέραν του οκταώρου των ημερών αυτών καθώς και της προσαύξησης λόγω της εργασίας που η ενάγουσα παρείχε κατά την διάρκεια της νύχτας), ως προς τα οποία η ίδια (επικουρική) βάση της αγωγής της είναι ορισμένη, δεδομένου ότι οι αμοιβές αυτές οφείλονται στον ακύρως εργαζόμενο βάσει του νόμου, ώστε δεν υφίσταται ανάγκη επίκλησης της ακυρότητας της σύμβασης (βλ. ΕφΔωδ 38/2018 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος). Κατά το υπερβάλλον δε των 45 ωρών εβδομαδιαίως, προκύπτει ότι η ενάγουσα πραγματοποιούσε κατ’ εξαίρεση υπερωριακή απασχόληση, καθόσον, για την πραγματοποίησή της, η εναγόμενη δεν τηρούσε τις νόμιμες διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, δηλαδή αναγγελία της υπερωριακής αυτής εργασίας στην Επιθεώρηση Εργασίας, τήρηση ειδικού βιβλίου υπερωριών και λήψη σχετικής άδειας. Βάσει του αποδεδειγμένου, ως άνω, ωραρίου εργασίας της, η συγκεκριμένη διάδικος (ενάγουσα), για την απασχόλησή της πέραν των εννέα (9) ωρών ημερησίως, από Δευτέρα έως και Παρασκευή, και συνεπώς επί έξι (6) ώρες κατ’ εξαίρεση υπερωρίας, κάθε ημέρα, και όχι επί πέντε (5) ώρες, όπως εσφαλμένως δέχτηκε η εκκαλούμενη απόφαση και όπως βασίμως η ενάγουσα υποστηρίζει με το σχετικό σκέλος του τέταρτου λόγου της πρώτης έφεσης, η εν λόγω διάδικος δικαιούνταν : [Α] (1) για το διάστημα από τις 18.7.2008 έως και τις 31.12.2008 [(6 ώρες κατ’ εξαίρεση υπερωριακής απασχόλησης/ημέρα X 96 ημέρες =) 576 ώρες X (877,50 ευρώ ο καταβαλλόμενος μισθός : 25 X 6 : 40 =) 5,27 ευρώ το ωρομίσθιο X 100% (5,27) = 10,54 ευρώ το ωρομίσθιο της κατ’ εξαίρεση υπερωρίας, οπότε (576 ώρες X 10,54 ευρώ =] 6.071,04 ευρώ, (2) για το διάστημα από την 1.1.2009 έως τις 28.2.2010 [(6 ώρες κατ’ εξαίρεση υπερωριακής απασχόλησης/ημέρα X 273 ημέρες =) 1.638 ώρες X (993,25 ευρώ ο καταβαλλόμενος μισθός : 25 X 6 :40 =) 5,96 ευρώ το ωρομίσθιο X 100% (5,96) = 11,92 ευρώ το ωρομίσθιο της κατ’ εξαίρεση υπερωρίας, οπότε (1.638 ώρες X 11,92 ευρώ =)] 19.524,96 ευρώ, (3) για το διάστημα από τις 13.5.2011 έως την 1.12.2011 [(6 ώρες κατ’ εξαίρεση υπερωρίας/ημέρα X 122 ημέρες =) 732 ώρες X (1.005,17 ευρώ ο καταβαλλόμενος μισθός : 25 X 6 :40 =) 6,03 ευρώ το ωρομίσθιο X 80% (4,82) = 10,85 ευρώ το ωρομίσθιο της κατ’ εξαίρεση υπερωρίας, οπότε (732 ώρες X 10,85 ευρώ =)] 7.942,2 ευρώ, (4) για το διάστημα από 2.12.2011 έως την 8.3.2012 [βάσει της Δ.Α. 36/10 «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτιστικών κατ/των (εστιατόρια, ταβέρνες, καφενεία, μπαρ κ.λ.π.)», που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 2.8.2010 με την ΥΑ 11330/676 (ΦΕΚ Β’ 1448/17.6.2011) Πράξη Καταθ. Υπ. Εργασίας 19/2.8.10, με την οποία ο κατώτατος μισθός για την ειδικότητα του μάγειρα Γ’, χωρίς συνυπολογισμό των επιδομάτων που σχετίζονταν με την προσωπική κατάσταση και την προϋπηρεσία της ενάγουσας, ανερχόταν στο ποσό των 860,73 ευρώ] [(6 ώρες κατ’ εξαίρεση υπερωρίας/ημέρα X 67 ημέρες =) 402 ώρες X (860,73 ευρώ : 25 X 6 : 40 =) 5,16 ευρώ το ωρομίσθιο X 80% (4,13) = 9,29 ευρώ το ωρομίσθιο της κατ’ εξαίρεση υπερωρίας, οπότε (402 ώρες X 9,29 ευρώ =)] 3.734,58 ευρώ. Εργαζόμενη δε υπό τις ανωτέρω συνθήκες, η ενάγουσα, κατά τα χρονικά διαστήματα, κατά τα οποία, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, λειτούργησε η μεταξύ των διαδίκων σύμβαση εργασίας, απασχολήθηκε επιπλέον και σε ημέρες Σαββάτων, όπως προεκτίθεται. Από την απασχόλησή της αυτή, εφόσον αποδείχτηκε ότι εργάστηκε ακύρως κατά την 6η ημέρα, υπό καθεστώς πενθήμερης εργασίας, η εναγόμενη κατέστη πλουσιότερη, κατά το σύνολο των συγκεκριμένων ημερών, εξοικονομώντας τις αποδοχές που αυτή θα κατέβαλε σε άλλον εργαζόμενο, που θα απασχολούσε κατά τις ημέρες αυτές και ο οποίος θα παρείχε τις υπηρεσίες του εργαζόμενος υπό τις ίδιες με αυτήν (ενάγουσα) συνθήκες, ενώ η συγκεκριμένη διάδικος (ενάγουσα), έπρεπε να λάβει, αντιστοίχως, και σύμφωνα με τα ισχύοντα μέχρι την 10.5.2010 αναφορικά με την απασχόλησή της αυτή, το εκάστοτε ισχύον νόμιμο ημερομίσθιό της. Ειδικότερα, η ενάγουσα δικαιούνταν (για την εντός του οκταώρου εργασία της τις ημέρες των Σαββάτων) : [Β] 1) για το χρονικό διάστημα από τις 18.7.2008 έως τις 31.12.2008 [βάσει της ΣΣΕ 01/2008 «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων (εστιατόρια, ταβέρνες, καφενεία, μπαρ κ.λ.π.), που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 22.7.2008 σύμφωνα με την ΥΑ 69016/3227/6 – 15.10.2008 (ΦΕΚ Β’ 2137/15.10.2008) (Π.Κ. 72/22.7.2008), με την οποία ο κατώτατος μισθός για την ειδικότητα του μάγειρα Γ’, χωρίς συνυπολογισμό των επιδομάτων που σχετίζονταν με την προσωπική κατάσταση και την προϋπηρεσία της ενάγουσας ανερχόταν στο ποσό των 811,32 ευρώ] [(811,32 ευρώ ο νόμιμος μισθός : 25 =) 32,45 ευρώ X 19 ημέρες Σαββάτων του διαστήματος αυτού =] 616,55 ευρώ, 2) από 1.1.2009 έως 25.6.2009 [βάσει της προηγούμενης ΣΣΕ 01/2008] οπότε κατατέθηκε, σύμφωνα με τα κατωτέρω αναφερόμενα, η νεότερη συλλογική ρύθμιση] [(811,32 ευρώ ο νόμιμος μισθός : 25 =) 32,45 ευρώ X 25 ημέρες Σαββάτων του διαστήματος αυτού =] 811,25 ευρώ, 3) για το διάστημα από τις 26.6.2009 έως τις 30.6.2009 [βάσει της Δ.Α. 16/2009 «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των Τουριστικών και Επισιτιστικών Καταστημάτων (Εστιατόρια, ταβέρνες, Καφενεία, μπαρ κ.λ.π.» (Πράξη Καταθ. Υπ. Απασχολ. Και Κοιν. Προστασίας 8/25.6.2009), που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 25.6.2009 με την ΥΑ 25215/2057/6 – 11.8.2009 (ΦΕΚ Β’ 1651/11.8.2009), με την οποία ο κατώτατος μισθός για την ειδικότητα του μάγειρα Γ’, χωρίς συνυπολογισμό των παραπάνω στοιχείων, ανερχόταν σε 835,66 ευρώ] [(835,66 ευρώ ο νόμιμος μισθός : 25 =) 33,43 ευρώ X 1 ημέρα Σαββάτου =] 33,43 ευρώ, 4) για το διάστημα από την 1.7.2009 έως τις 28.2.2010 [βάσει της ίδιας, ως άνω, Δ.Α.] [(860,73 ευρώ : 25 =) 34,43 ευρώ X 30 ημέρες Σαββάτων του διαστήματος αυτού =] 1.032,9 ευρώ και 5) για το διάστημα από τις 13.5.2011 έως την 8.3.2012 [βάσει της Δ.Α. 36/10 «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτιστικών κατ/των (εστιατόρια, ταβέρνες, καφενεία, μπαρ κ.λ.π.) που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 2.8.2010 με την ΥΑ 11330/676 (ΦΕΚ Β’ 1448/17.6.2011) Πράξη Καταθ. Υπ. Εργασίας 19/2.8.10, ο κατώτατος μισθός για την ειδικότητα του μάγειρα Γ’, χωρίς συνυπολογισμό των προαναφερόμενων στοιχείων, ανερχόταν σε 860,73 ευρώ] [(860,73 ευρώ : 25 =) 34,43 ευρώ X 39 ημέρες Σαββάτων του διαστήματος αυτού =] 1.342,77 ευρώ. Για την γέννηση δε των αμέσως προηγούμενων αξιώσεων της ενάγουσας, προς απόδοση του πλουτισμού της εναγόμενης, από την παροχή για λογαριασμό της τελευταίας της εργασίας της, στο πλαίσιο της λειτουργίας της ως άνω σύμβασης εργασίας, που μετά την 1.12.2011 κατέστη, κατά παραπάνω, άκυρη, αρκούσε το γεγονός της πραγματικής προσφοράς των υπηρεσιών της πρώτης (ενάγουσας) προς την τελευταία (εναγόμενη) και κατά το μεταγενέστερο αυτό χρονικό διάστημα, κατά το οποίο η εν λόγω διάδικος (ενάγουσα) πράγματι απασχολήθηκε στην επιχείρηση της εναγόμενης και κατά συνέπεια είναι αδιάφορο το εάν στη συγκεκριμένη περίπτωση η ίδια (εναγόμενη) από οικονομικούς ή άλλους λόγους δεν προέβη ή δεν θα προέβαινε, σε κάθε περίπτωση, στην πρόσληψη άλλου μισθωτού με έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας προς κάλυψη των αντίστοιχων αναγκών της επιχείρησής της (πρβλ. ΑΠ 575/2018 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ). Ως εκ τούτου, ο σχετικός, πέμπτος, λόγος της δεύτερης έφεσης της εναγόμενης, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Επίσης, για την εργασία της πέραν των οκτώ (8) ωρών τις παραπάνω ημέρες των Σαββάτων και συγκεκριμένα για τις επτά (7) επιπλέον ώρες και όχι έξι (6), όπως εσφαλμένως υπολόγισε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, κατά παραδοχή του αντίστοιχου σκέλους του πέμπτου λόγου της πρώτης έφεσης αυτής, η ενάγουσα έπρεπε να λάβει : [Γ] (1) για το διάστημα από τις 18.7.2008 έως τις 31.12.2008 [(811,32 ευρώ ο νόμιμος μισθός : 25 X 6 : 40 =) 4,87 ευρώ το ωρομίσθιο X 100% (4,87), οπότε 9,74 το ωρομίσθιο της κατ’ εξαίρεση υπερωρίας Σαββάτου και (19 ημέρες Σαββάτων της περιόδου αυτής X 7 ώρες/ημέρα =) 133 ώρες, οπότε (133 ώρες X 9,74 =)] 1.295,42 ευρώ, (2) για το διάστημα από 1.1.2009 έως 25.6.2009 [(811,32 ευρώ : 25 X 6 :40 =) 4,87 ευρώ το νόμιμο ωρομίσθιο X 100% (4,87), οπότε 9,74 το ωρομίσθιο της κατ’ εξαίρεση υπερωρίας Σαββάτου και (25 ημέρες Σαββάτων της περιόδου αυτής X 7 ώρες/ημέρα =) 175 ώρες, οπότε (175 ώρες X 9,74 =)] 1.704,5 ευρώ, (3) για το διάστημα από τις 26.6.2009 έως τις 30.6.2009 [(835,66 ευρώ ο νόμιμος μισθός : 25 X 6 :40 =) 5,01 ευρώ το νόμιμο ωρομίσθιο X 100% (5,01), οπότε 10.2 ευρώ το ωρομίσθιο της κατ’ εξαίρεση υπερωρίας Σαββάτου και (1 ημέρα Σαββάτου της περιόδου αυτής X 7 ώρες =) 7 ώρες, οπότε (7 ώρες X 10,02 =)] 70,14 ευρώ, (4) για το διάστημα από 1.7.2009 έως τις 28.2.2010 [(860,73 ευρώ ο νόμιμος μισθός : 25 X 6 : 40 =) 5,16 ευρώ το νόμιμο ωρομίσθιο X 100% (5,16), οπότε 10,32 ευρώ το ωρομίσθιο της κατ’ εξαίρεση υπερωρίας Σαββάτου και (30 ημέρες Σαββάτων της αντίστοιχης περιόδου X 7 ώρες/ημέρα =) 210 ώρες, οπότε (210 ώρες X 10,32 ευρώ =)] 2.167,2 ευρώ και (5) για το διάστημα από τις 13.5.2011 έως την 8.3.2012 [(860,73 ευρώ ο νόμιμος μισθός : 25 X 6 : 40 =) 5,16 ευρώ το νόμιμο ωρομίσθιο X 80% (4,130, οπότε 9,29 ευρώ το ωρομίσθιο της κατ’ εξαίρεση υπερωρίας Σαββάτου και (39 ημέρες Σαββάτων της περιόδου αυτής X 7 ώρες/ημέρα =) 273 ώρες, οπότε (273 ώρες X 9,29 ευρώ =)] 2.536,17 ευρώ. Κατά τα λοιπά, σύμφωνα με το αποδεδειγμένο, ως άνω, ωράριο, της ενάγουσας, η εργασία της εν λόγω διαδίκου κατά την διάρκεια της νύχτας δεν υπερέβαινε τις τρεις (3) ώρες και, ως εκ τούτου, τα από πλευράς της εν λόγω διαδίκου υποστηριζόμενα, ότι, δηλαδή, η νυχτερινή εργασία της διαρκούσε επί τέσσερις (4), κάθε φορά, ώρες, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα, απορριπτομένου, ως εκ τούτου, του αντίστοιχου σκέλους του έβδομου λόγου της πρώτης έφεσης. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την εκκαλούμενη απόφαση, επιδίκασε στην ενάγουσα, για την αμέσως προηγούμενη αιτία (για την εργασία της, δηλαδή, κατά τις νυχτερινές ώρες) το συνολικό ποσό των 2.631,58 ευρώ, χωρίς οι σχετικοί μαθηματικοί υπολογισμοί και το τελικό, ως άνω, αποτέλεσμά τους να πλήττονται με ειδικό λόγο έφεσης. Η εναγόμενη, ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, είχε προτείνει και εν προκειμένω επαναφέρει στο παρόν Δικαστήριο τον ισχυρισμό ότι η ενάγουσα αμειβόταν με τις υπέρτερες αποδοχές των 1.200 ευρώ καθαρά το μήνα, από την έναρξη της απασχόλησής της, μέχρι την αποχώρησή της από την επιχείρηση και συγκεκριμένα με το επιπλέον ποσό των 490 ευρώ, που της καταβαλλόταν, πέραν του αντίστοιχου της ειδικότητάς της ποσού των 710 ευρώ και το οποίο η εναγόμενη πρότεινε σε συμψηφισμό (καταλογισμό) των ασκούμενων με την αγωγή αξιώσεών της. Εφόσον, όμως, σύμφωνα με τα παραπάνω αποδειχθέντα, καταβολή στην ενάγουσα τέτοιου ύψους ποσού (1.200 ευρώ) μηνιαίως δεν προέκυψε, ο αμέσως προηγούμενος ισχυρισμός της εναγόμενης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος από ουσιαστικής άποψης. Κι αυτό, ανεξαρτήτως του ότι, για το ορισμένο του προβαλλόμενου – για την κατάλυση αξίωσης από παροχή υπερεργασίας, νυχτερινής εργασίας καθώς και εργασίας κατά τα Σάββατα – ισχυρισμού του εργοδότη, περί ύπαρξης συμφωνίας καταλογισμού στις καταβαλλόμενες υπέρτερες των νομίμων αποδοχές των αξιώσεων του εργαζόμενου για προσαυξήσεις από την ανωτέρω παροχή εργασίας πρέπει να γίνεται μνεία όχι μόνον της σχετικής συμφωνίας αλλά και του στην αμοιβή καθεμίας από τις παραπάνω δραστηριότητες του εργαζόμενου καταλογισθέντος ποσού, χωρίς να αρκεί η μνεία του συνολικώς καταβληθέντος ποσού (βλ. ΑΠ 1208/2013, ΑΠ 1291/1990, ΕφΠειρ 19/2015 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, όπου και οι αμέσως προηγούμενες παραπομπές, εκτός δε αυτής βλ. ΑΠ 840/2002 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΕφΑθ 6731/2009 ΕλλΔνη 2010.492, 531, ΕφΑθ 2870/2018, ΕφΠειρ 670/2019 www.efeteio – peir.gr, ΕφΑθ 3108/2020 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, το οποίο έκανε εν μέρει δεκτή ως ουσιαστικώς βάσιμη την αμέσως προηγούμενη ένσταση, κατά το συνολικό ποσό των 11.783,36 ευρώ, το οποίο δέχτηκε ως καταλογιστέο, συμμέτρως, στις αξιώσεις της ενάγουσας για την παρασχεθείσα νυχτερινή εργασία της, την υπερεργασιακή της απασχόληση καθώς και για την εργασία της εντός του οκταώρου τις ημέρες των Σαββάτων, αντί του προταθέντος, σχετικώς, από την εναγόμενη υπέρτερου συνολικού ποσού των 28.860 ευρώ, κρίνοντας ότι οι παραπάνω αξιώσεις αυτής, έχουν πλήρως και ολοσχερώς εξοφληθεί, έσφαλε, όπως βασίμως η ενάγουσα υποστηρίζει με το σχετικό σκέλος του όγδοου λόγου της (πρώτης) έφεσής της.

Τέλος, η εναγόμενη πρωτοδίκως ισχυρίστηκε ότι, σε κάθε περίπτωση, η προκειμένη αγωγή, για όλους τους ανωτέρω λόγους (ύπαρξη εταιρικής σύμβασης, υπέρτερες αμοιβές, συμφωνία μη διεκδίκησης κ.λ.π.) είναι, εκτός από παράνομη και καταχρηστική, ως εκ τούτου δε απορριπτέα, για τον επιπλέον λόγο ότι η ενάγουσα έλαβε αμοιβές όλο αυτό το χρονικό διάστημα, ενώ η ίδια (εναγόμενη) όχι μόνον δεν έλαβε αμοιβές, αλλά, αντιθέτως, επιβαρύνθηκε μόνο με υποχρεώσεις. Ο ισχυρισμός αυτός, που η συγκεκριμένη διάδικος επαναφέρει, βάσει των αυτών, ως άνω, πραγματικών περιστατικών, με τον σχετικό λόγο της έφεσής της, ήταν και είναι αόριστος και για το λόγο αυτός απορριπτέος, καθόσον τα περιστατικά αυτά συνιστούν αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής και δεν συγκροτούν την καταλυτική, από το άρθρο 281 του ΑΚ, ένσταση (βλ. ΑΠ 691/2018 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, που απέρριψε τον αμέσως προηγούμενο ισχυρισμό, για τον ίδιο λόγο, δεν έσφαλε, αλλά ορθά εφάρμοσε το νόμο και όσα αντιθέτως η εναγόμενη ισχυρίζεται με τον έκτο λόγο της δεύτερης έφεσής της, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

Σύμφωνα με το άρθρο 249 ΚΠολΔ, αν η διάγνωση της διαφοράς εξαρτάται ολικά ή εν μέρει από την ύπαρξη ή την ανυπαρξία μιας έννομης σχέσης ή την ακυρότητα ή τη διάρρηξη μιας δικαιοπραξίας που συνιστά αντικείμενο άλλης δίκης, εκκρεμούς σε πολιτικό ή διοικητικό δικαστήριο, ή από ζήτημα που πρόκειται να κριθεί ή κρίνεται από διοικητική αρχή, το δικαστήριο μπορεί αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση κάποιου διαδίκου να διατάξει την αναβολή της συζήτησης, ώσπου να περατωθεί τελεσίδικα ή αμετάκλητα η άλλη δίκη ή ώσπου να εκδοθεί από τη διοικητική αρχή απόφαση που δεν θα μπορεί να προσβληθεί. Από τη διάταξη αυτή, η οποία θεσπίστηκε, για να αποφεύγεται η έκδοση αντιφατικών αποφάσεων και για να ικανοποιείται η αρχή της οικονομίας της δίκης, (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ 1999 άρθρο 249 αριθμ. 5), και η οποία εφαρμόζεται, επίσης, και στη διαδικασία ενώπιον του Εφετείου, (βλ. ΕφΑθ 6771/1999 ΕλλΔνη 41.1389), προκύπτει ότι : i) Εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου να διατάξει την αναβολή της δίκης ή να προχωρήσει στην έρευνα της διαφοράς, (βλ. ΑΠ 215/1999 ΕλλΔνη 40.635, ΑΠ 368/1996 ΕλλΔνη 37.1571), όταν για το ίδιο θέμα υπάρχει άλλη πολιτική δίκη, εκκρεμής ενώπιον του ίδιου ή άλλου δικαστηρίου, ανεξαρτήτως βαθμού, μεταξύ των ίδιων ή διαφόρων προσώπων, για να εναρμονιστεί η δικαστική κρίση σχετικά με το ίδιο ζήτημα ή εξαιτίας άλλου λόγου που αφορά την ορθή εκτίμηση της διαφοράς, (βλ. ΕφΠειρ 601/1989 ΑρχΝ 40.534, ΕφΠειρ 396/1989 ΝοΒ 28.522), ii) Η αναβολή (ή, με άλλη ορολογία, αναστολή) της δίκης χωρεί μετά από αίτηση κάποιου από τους διαδίκους ή και αυτεπαγγέλτως, όταν εκκρεμεί στα πιο πάνω δικαστήρια προδικαστικό ζήτημα της δίκης που απασχολεί το δικαστήριο, δηλαδή αν το εκκρεμές ζήτημα συναρτάται με κάποια έννομη σχέση, η οποία αποτελεί προϋπόθεση, για να δημιουργηθεί ή να εξακολουθήσει η ισχύς του επίδικου δικαιώματος, και προβλέπεται, ακόμη, ότι η αυτοτελής διάγνωση του προδικαστικού ζητήματος θα γίνει ταχύτερα και ασφαλέστερα από το άλλο δικαστήριο ή τη διοικητική αρχή και, έτσι, θα επιταχυνθεί η δίκη που θα αναβληθεί, iii) Όταν ο νόμος εξαρτά την αναβολή της δίκης από άλλες έννομες σχέσεις, προϋποθέτει την ύπαρξη δεσμού νομικής αναγκαιότητας ανάμεσά τους, ώστε να μην είναι δυνατό να διαγνωστεί η επίδικη διαφορά, χωρίς να κριθεί η υποκείμενη έννομη σχέση, (βλ. ΕφΑθ 5574/2004 ΕλλΔνη 48.543, ΕφΛαρ 447/2011 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ, όπου και το σύνολο των αμέσως προηγούμενων παραπομπών). Στη συγκεκριμένη περίπτωση, εκτός της επίδικης διαφοράς (επί της από 30.12.2012 αγωγής), μεταξύ των διαδίκων εκκρεμεί και άλλη, καθώς η εναγόμενη άσκησε σε βάρος της εδώ ενάγουσας την από 23.5.2013 και με αριθμούς έκθεσης κατάθεσης ………./………./13.12.2013 αγωγή της, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την τελευταία, η εν προκειμένω εναγόμενη, επικαλούμενη ενδοσυμβατική ευθύνη (απορρέουσα από τις υποχρεώσεις που ανέκυψαν από την λειτουργία της συσταθείσας μεταξύ των διαδίκων σύμβασης αφανούς εταιρείας) και παράλληλα εξωσυμβατική ευθύνη αυτής [εν προκειμένω ενάγουσας – απορρέουσα από την άσκηση της επίδικης, από 30.10.2012, ψευδούς, κατά τους ισχυρισμούς της (εδώ εναγόμενης) αγωγής, για την απόδειξη της ουσιαστικής βασιμότητας της οποίας η εν λόγω διάδικος (εδώ ενάγουσα) φέρεται να κατέπεισε τις ………., ………… και ……….., να καταθέσουν ψευδή γεγονότα, όπως αυτές έπραξαν, στις με αριθμούς ……./2012, ………./2012 και ………./2012 ένορκες βεβαιώσεις τους, με σκοπό τον προσπορισμό παράνομου περιουσιακού οφέλους, συνιστάμενου στην επιδίκαση των αιτούμενων με την παραπάνω αγωγή ποσών και παράλληλα στην, συνεπεία των άδικων αυτών πράξεων, πρόκληση στην ίδια (εδώ εναγόμενη) ηθικής βλάβης], κατόπιν μετατροπής του αιτήματος, από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, ζήτησε α) να αναγνωριστεί η υποχρέωση της εναγόμενης (εδώ ενάγουσας) να της καταβάλει νομιμοτόκως το ποσό των 91.835,49 ευρώ, το οποίο αντιστοιχούσε σε ζημίες της αφανούς εταιρείας καθώς και το ποσό των 8.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης, επιφυλαχθείσας αυτής (εν προκειμένω εναγόμενης) να αναζητήσει το επιπλέον ποσό των 44 ως πολιτικώς ενάγουσα, ενώπιον των ποινικών δικαστηρίων και επιπλέον β) να αναγνωριστεί η υποχρέωση της εναγόμενης να της καταβάλει νομιμοτόκως το ποσό των 19.457,40 ευρώ ή άλλως ποσοστό 25% από οποιοδήποτε ποσό υποχρεωνόταν αυτή (εδώ εναγόμενη) να καταβάλει στην εναγόμενη και ενάγουσα της από 30.12.2012 αγωγής. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η με αριθμό 8664/2018 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά την τακτική διαδικασία, δυνάμει της οποίας, κατά μερική παραδοχή αυτής, α) αναγνωρίστηκε η υποχρέωση της εναγόμενης και εν προκειμένω ενάγουσας να καταβάλει στην αντίδικο το ποσό των 22.910,62 ευρώ, β) αναγνωρίστηκε η υποχρέωση αυτής (εναγόμενης και εν προκειμένω ενάγουσας) να καταβάλει στην τελευταία, νομιμοτόκως, από την επίδοση της αγωγής, ποσοστό 25% από οποιοδήποτε ποσό η εκεί ενάγουσα υποχρεωνόταν να της καταβάλει ως εναγόμενη της από 30.10.2012 και με ΓΑΚ ………./31.10.2012 και μετά την τελεσιδικία αυτής, πλέον τόκων και εξόδων, τα οποία θα υποχρεωνόταν να καταβάλει ενώ, κατά τα λοιπά, γ) αναβλήθηκε η συζήτηση της αγωγής εκείνης, μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της (επίδικης, εν προκειμένω) από 30.10.2012, ως άνω, αγωγής. Παρά το γεγονός δε ότι η αμέσως προηγούμενη απόφαση είναι εν μέρει οριστική, η εδώ εναγόμενη έχει ασκήσει κατ’ αυτής την από 2.2.2020 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ………../2020 έφεσή της, δικάσιμος για τη συζήτηση της οποίας προσδιορίστηκε η 4.3.2021. Ενόψει αυτού καθώς και του γεγονότος ότι η παραπάνω εκκρεμής πολιτική δίκη, έχει διαφορετικό, κατά ένα μέρος, αντικείμενο, το Δικαστήριο, κατόπιν των ανωτέρω, κρίνει ότι δεν υπάρχει κίνδυνος έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων. Σταθμίζοντας, επιπλέον, τα συμφέροντα των διαδίκων και λαμβανομένου υπόψη ότι ενδεχόμενη αναμονή της έκδοσης τελεσίδικης απόφασης επί της από 23.5.2013 αγωγής της εν προκειμένω εναγόμενης θα προκαλούσε άσκοπη, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, επιβράδυνση της συζήτησης της επίδικης διαφοράς, το αίτημα που η εν λόγω διάδικος (εναγόμενη) υπέβαλε με τις προτάσεις της στα πλαίσια της παρούσας δίκης, να αναβληθεί, δηλαδή, κατ’ άρθρο 249 του ΚΠολΔ η συζήτηση της διαφοράς επί της από 30.10.2012 αγωγής, μέχρι να εκδοθεί τελεσίδικη ή ενδεχομένως αμετάκλητη απόφαση επί της πρώτης (από 23.5.2013) αγωγής της διαδίκου αυτής, κρίνεται απορριπτέο.

Κατόπιν αυτών και εφόσον δεν υπάρχουν άλλοι λόγοι, οι ένδικες εφέσεις πρέπει να γίνουν δεκτές ως βάσιμες και από ουσιαστικής άποψης, ως προς τους ανωτέρω λόγους τους και να εξαφανιστεί η προσβαλλόμενη με αριθμό 2458/2014 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, στο σύνολό της, όχι μόνον ως προς τα κεφάλαια για τα οποία έγιναν δεκτοί οι σχετικοί λόγοι αλλά και ως προς τις μη ανατρεπόμενες διατάξεις της, οι οποίες θα επαναληφθούν στην παρούσα απόφαση, για το ενιαίο της εκτέλεσης του τίτλου (βλ. ΑΠ 784/1984 ΕλλΔνη 26.642, ΕφΠειρ 587/2008 ΕΣυγκΔ 2009.329, ΕφΠειρ 711/2015, ΕφΑνΚρ 79/2014 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΕφΠειρ 90/2014 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΔΣΑ), αναγκαίως δε και ως προς το κεφάλαιο για την δικαστική δαπάνη, το οποίο ως συνεχόμενο με την ουσία της υπόθεσης εξαφανίζεται κι αυτό και για τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας αποφαίνεται το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο (βλ. ΕφΠειρ 587/2008, ΕφΠειρ 90/2014 ο.π.). Στη συνέχεια, αφού το παρόν Δικαστήριο κρατήσει την υπόθεση και δικάσει την από 30.10.2012 αγωγή (άρθρο 535 παρ. 1 του ΚΠολΔ) πρέπει να την κάνει εν μέρει δεκτή ως βάσιμη και από ουσιαστικής άποψης. Με βάση δε τις προδιαληφθείσες παραδοχές και κατόπιν της μετατροπής μέρους των αιτουμένων αγωγικών κονδυλίων, από καταψηφιστικά, σε αναγνωριστικά, η εναγόμενη πρέπει : α) αφ’ ενός μεν, να υποχρεωθεί να καταβάλει στην ενάγουσα τα συνολικά ποσά των 1) 3.685,95 ευρώ ως αμοιβή υπερεργασίας και των 2) 37.272,78 ευρώ ως αμοιβή για την κατ’ εξαίρεση υπερωριακή της απασχόληση, β) αφ’ ετέρου δε, να αναγνωριστεί ότι υποχρεούται να καταβάλει στην ενάγουσα τα συνολικά ποσά των γ) 11.610,33 ευρώ ως αμοιβή για την εργασία της ενάγουσας, τόσο εντός, όσο και πέραν του οκταώρου κατά τις ημέρες των Σαββάτων και των δ) 2.631,58 ευρώ ως αμοιβή για τη νυχτερινή εργασία της τελευταίας. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, σε σχέση με το παρεπόμενο αντίστοιχο αίτημα, επιδίκασε τα οφειλόμενα ποσά με το νόμιμο τόκο από την επόμενη της επίδοσης της αγωγής. Η διάταξη αυτή της εκκαλούμενης απόφασης δεν πλήττεται με ειδικό λόγο έφεσης, καθώς το κεφάλαιο των τόκων αποτελεί αυτοτελές κεφάλαιο (βλ. ΑΠ 2185/2013 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 842/2010 ΕΠΟΛΔ 2010.861, ΕφΠειρ 484/2015 δημοσίευση σε ΤΝΠ Νόμος, όπου και οι τελευταίες παραπομπές). Το δε αίτημα περί κήρυξης της απόφασης προσωρινώς εκτελεστής κατά τις καταψηφιστικές της ως άνω διατάξεις είναι εν προκειμένω άνευ αντικειμένου. Τέλος, κατά παραδοχή του σχετικού αιτήματος, η εναγόμενη – εφεσίβλητη – εκκαλούσα πρέπει να υποχρεωθεί να καταβάλει στην ενάγουσα – εκκαλούσα – εφεσίβλητη μέρος των δικαστικών εξόδων αυτής και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας (άρθρα 178, 183 και 191 του ΚΠολΔ), σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας απόφασης.

ΠΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζει κατ’ αντιμολίαν των διαδίκων α) την από 22.1.2015, με αριθμό έκθεσης κατάθεσης …../2015 στην Γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και με αριθμό πρωτ. προσδιορισμού …../2015 στην Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου, έφεση με β) την από 27.2.2015, με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ……/2015 στην Γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και με αριθμό πρωτ. προσδιορισμού ……./2015 στην Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου, έφεση, κατά της με αριθμό 2458/2014 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε κατ’ αντιμολίαν των διαδίκων, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών.

Δέχεται αυτές τυπικά και στην ουσία τους.

Εξαφανίζει την εκκαλούμενη ως άνω απόφαση.

Κρατά την υπόθεση και δικάζει επί της από 30.10.2012 και με αριθμούς έκθεσης κατάθεσης ……../……./2012 αγωγής.

Δέχεται εν μέρει την αγωγή.

Υποχρεώνει την εναγόμενη να καταβάλει στην ενάγουσα τα συνολικά ποσά των 1) τριών χιλιάδων εξακοσίων ογδόντα πέντε ευρώ και ενενήντα πέντε λεπτών (3.685,95) ως αμοιβή υπερεργασίας και των 2) τριάντα επτά χιλιάδων διακοσίων εβδομήντα δύο ευρώ και εβδομήντα οκτώ λεπτών (37.272,78) ως αμοιβή για την κατ’ εξαίρεση υπερωριακή της απασχόληση, με το νόμιμο τόκο, από την επόμενη της επίδοσης της αγωγής, μέχρι την εξόφληση.

Αναγνωρίζει ότι η εναγόμενη υποχρεούται να καταβάλει στην ενάγουσα τα συνολικά ποσά των α) έντεκα χιλιάδων εξακοσίων δέκα ευρώ και τριάντα τριών λεπτών (11.610,33) ως αμοιβή για την εργασία της τελευταίας τις ημέρες των Σαββάτων και των δ) δύο χιλιάδων  εξακοσίων τριάντα ενός ευρώ και πενήντα οκτώ λεπτών (2.631,58) ως αμοιβή για τη νυχτερινή εργασία αυτής, με το νόμιμο τόκο, από την επόμενη της επίδοσης της αγωγής και μέχρι την εξόφληση.

Επιβάλλει σε βάρος της εναγόμενης ένα μέρος από τα αναλογούντα σ’ αυτήν δικαστικά έξοδα της ενάγουσας και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, τα οποία καθορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στην Αθήνα στις 18 Ιουνίου 2021 σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοί τους δικηγόροι.