Τελευταία ενημέρωση: 13 Μαΐου 2022
Περίληψη: Η εργασία του μισθωτού εντός του νομίμου ωραρίου κατά τα Σάββατα ή Κυριακές ως έκτη ημέρα υπό το σύστημα της πενθήμερης εργασίας δεν συνυπολογίζεται για τον προσδιορισμό των ωρών υπερεργασίας, ο δε μισθωτός, ως απασχοληθείς ακύρως σε ημέρα υποχρεωτικής αναπαύσεως, δικαιούται να αξιώσει κατά τις αρχές του αδικαιολογήτου πλουτισμού την απόδοση της ωφέλειας του εργοδότη από την παροχή της εργασίας αυτής. Εκείνος ο οποίος εργάζεται την Κυριακή, επιτρεπτώς ή μη, δικαιούται να λάβει για κάθε Κυριακή προσαύξηση 75% στο 1/25 επί του νομίμου μηνιαίου μισθού του, ήτοι επί των θεσπισμένων ελάχιστων ορίων των αποδοχών του. Δεδουλευμένες αποδοχές, εργασία κατά τα Σάββατα και τις Κυριακές, νυχτερινή εργασία. Επιδικάζει στον εργαζόμενο το συνολικό ποσό των 3.444,39 Ευρώ.
Πληρεξούσιος δικηγόρος εκκαλούντος: Δημήτριος Βλαχόπουλος
Με την από 19.11.2012 κλήση του εκκαλούντος – ενάγοντος παραδεκτά φέρεται προς συζήτηση η από 4.4.2011 έφεσή του, μετά την έκδοση της υπ’αριθ. 2840/2014 αποφάσεως του Δικαστηρίου τούτου και τη διενέργεια της υπ’ αριθμ. 33/2015 γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης, που διατάχθηκε με την πιο πάνω απόφαση.
Στην από 31.3.2009 αγωγή του ο ενάγων εξέθετε ότι είναι πτυχιούχος μάγειρας με πολυετή εμπειρία σε φημισμένα εστιατόρια, εφοδιασμένος με βιβλιάριο υγείας και δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσλήφθηκε από την εναγομένη, η οποία διατηρεί και εκμεταλλεύεται πολυτελές εστιατόριο στο …………., στις 25.8.2008 για να απασχοληθεί ως αρχιμάγειρος με μηνιαίο μισθό 1862,20 ευρώ , επί πλέον δε παροχή γεύματος και δείπνου αξίας 5 ευρώ ημερησίως και με τους όρους της ισχύουσας ΣΣΕ σχετικά με τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων. Ότι η εναγόμενη κατά παράβαση των συμβατικών της υποχρεώσεων τον απασχολούσε πλέον του συμβατικού του ωραρίου, δεν κατέβαλε τις εισφορές που αναλογούσαν στο μηνιαίο μισθό του εμφανίζοντας μικρότερα ποσά αποδοχών στις αποδείξεις μισθοδοσίας του, ενώ στις διαμαρτυρίες του για την αντισυμβατική και παράνομη συμπεριφορά των εκπροσώπων της, αντιμετωπίσθηκε εκβιαστικά και με απειλές απόλυσης. Ότι η τελευταία στις 16.1.2009 κατήγγειλε προφορικά τη σύμβαση εργασίας του χωρίς να του καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση απολύσεως. Η καταγγελία αυτή είναι καταχρηστική , γιατί έγινε για λόγους εμπάθειας και εκδίκησης στο πρόσωπό του και ως εκ τούτου άκυρη. Ζητούσε δε να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της καταγγελίας , να του επιδικασθούν μισθοί υπερημερίας ενός έτους [από 17.1.2009 έως 16.1.2010] μετά των επιδομάτων εορτών και αδείας , που συνολικά ανέρχονται σε 30.399,85 ευρώ, άλλως να του καταβληθεί η αποζημίωση απολύσεως ποσού 5.895,27 ευρώ. Ακόμη, ζητούσε α] για μη καταβληθείσες αποδοχές Ιανουαρίου έτους 2010 το ποσό των 1363,68 ευρώ, β] για επίδομα γάμου 478,92 ευρώ από 25.8.2008 έως 31.12.2008, γ] για επιδόματα Χριστουγέννων και Πάσχα 790,76 ευρώ, δ] για αμοιβή υπερεργασίας και κατ’εξαίρεση υπερωρίας 14.164,30 ευρώ, ε] για αμοιβή και υπερωρίες Σαββάτων το ποσό των 7.162,40 ευρώ, επικουρικά και με τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, στ] για προσαύξηση νυχτερινής εργασίας 2.224,56 ευρώ, ζ] για απασχόληση , προσαύξηση εργασίας και υπερωριακή απασχόληση κατά τις Κυριακές 7.644,65 ευρώ, η] για αποζημίωση αδείας και επίδομα αδείας το ποσό των 2.045,52 ευρώ και για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης το ποσό των 5.000 ευρώ, όλα τα ποσά εντόκως από τότε που το κάθε επί μέρους ποσό ήταν καταβλητέα.
Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, η οποία απέρριψε το αίτημα αναγνώρισης ακυρότητας της καταγγελίας και καταβολής μισθών υπερημερίας άλλως αποζημίωσης απολύσεως, ως και το συναφές αίτημα καταβολής χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης ως αβάσιμα κατ’ουσίαν, τα αιτήματα καταβολής αμοιβής για υπερεργασία και υπερωριακή απασχόληση , επίδομα γάμου, επίδομα Χριστουγέννων, αποζημίωση αδείας με προσαύξηση 100% , αντίτιμο ημερήσιας τροφής, ως αβάσιμα κατ’ουσίαν και δέχθηκε εν μέρει τα λοιπά αιτούμενα ποσά, επιδικάζοντας συνολικά το ποσό των 2.912,908 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται ο εκκαλών ενάγων με την υπό κρίση έφεση για εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων. Ζητεί δε την εξαφάνιση της εκκαλουμένης προκειμένου να γίνει δεκτή η αγωγή στο σύνολό της. Η έφεση αυτή έγινε τυπικά δεκτή με την υπ’αριθ. 2840/2014 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου , η οποία ανέβαλε να αποφασίσει επ’ αυτής κατ’ ουσίαν οριστικά και διέταξε τη διεξαγωγή γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης, μετά τη διενέργεια της οποίας, θα εξετασθεί περαιτέρω κατ’ουσίαν.
Από τις διατάξεις των άρθρων 57, 59, 330, 299, 932, 914, 281, 648, 672 του ΑΚ, 5 § 1 και 22 § 1 του Συντάγματος, συνάγεται ότι, αν η καταγγελία συμβάσεως εργασίας από τον εργοδότη συντελέστηκε υπό συνθήκες παράνομης και υπαίτιας προσβολής της προσωπικότητας του εργαζομένου (μείωση της υπολήψεως αυτού ως εργαζομένου καθώς και της επαγγελματικής δραστηριότητάς του ενόψει του είδους της εργασίας και του ιδιαίτερα έντονου συμφέροντος αυτού για πραγματική απασχόληση) ή που συνιστούν αδικοπραξία (καταχρηστική καταγγελία), ο εργοδότης μπορεί να υποχρεωθεί να καταβάλει στον εργαζόμενο και χρηματική ικανοποίηση για ηθική βλάβη, το ποσό της οποίας καθορίζεται από το δικαστήριο κατ’ εύλογη κρίση [ΑΠ 254/2012, ΑΠ 983/2009 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ]. Εξ άλλου, η εργασία του μισθωτού εντός του νομίμου ωραρίου κατά τα Σάββατα ή Κυριακές ως έκτη ημέρα υπό το σύστημα της πενθήμερης εργασίας δεν συνυπολογίζεται για τον προσδιορισμό των ωρών υπερεργασίας, ο δε μισθωτός ως απασχοληθείς ακύρως σε ημέρα υποχρεωτικής αναπαύσεως δικαιούται να αξιώσει κατά τις αρχές του αδικαιολογήτου πλουτισμού την απόδοση της ωφέλειας του εργοδότη από την παροχή της εργασίας αυτής [ΑΠ 393/2005 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ]. ]. Ακόμη, από τις διατάξεις των άρθρων 2 του ν. 435/1976 και 1 και 10 παρ.1 του ΒΔ 748/1966, ως και της υπ’αριθ. 8900/1956 ΚΥΑ των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και του άρθρου 904 ΑΚ, προκύπτει ότι εκείνος ο Οποίος εργάζεται την Κυριακή, επιτρεπτώς ή μη , δικαιούται να λάβει για κάθε Κυριακή προσαύξηση 75% στο 1/25 επί του νομίμου μηνιαίου μισθού του , ήτοι επί των θεσπισμένων ελάχιστων ορίων των αποδοχών του [ΑΠ 766/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ].
Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων, που περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά συνεδριάσεως του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται για να χρησιμεύσουν είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, την υπ’αριθ. 33/2015 έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης της δικαστικής γραφολόγου Βασιλικής Αθανασοπούλου , τις υπ’αριθ. ……../- ………./- …………/23.9.2010 και ………/29.9.2010 ένορκες βεβαιώσεις που ελήφθησαν νομότυπα υπέρ του ενάγοντος ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, μετά προηγούμενη νόμιμη κλήτευση της αντιδίκου του [βλ. υπ’αριθ. ……../14.9.2010 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Κωνσταντίνου Λεράκη για τις τρεις πρώτες και πρακτικά συνεδριάσεως πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου με δήλωση κλητεύσεως του πληρεξουσίου δικηγόρου του ενάγοντος για την τελευταία], τις υπ’αριθ. ………/- ……/-………/23.9.2010 ένορκες βεβαιώσεις, που ελήφθησαν νομότυπα υπέρ της εναγομένης μετά προηγουμένη νόμιμη κλήτευση του αντιδίκου της [βλ. υπ’αριθ. ………./16.9.2010 και ………./17.9.2010 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Νικολάου Ρουμανά], [ενώ οι υπ’αριθ. ………/- και ………/28.9.2010 ένορκες βεβαιώσεις που προσκομίζει η εναγόμενη δεν θα ληφθούν υπόψη, γιατί δεν αποδεικνύεται νόμιμη κλήτευση του αντιδίκου της, καθόσον δεν προσδιορίζεται σε αυτές ή ώρα που ελήφθησαν , ώστε να βεβαιώνεται ότι κλητεύθηκε εμπρόθεσμα ο εκκαλών ], αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο ενάγων κατέχει πτυχίο μαγειρικής και ζαχαροπλαστικής από το έτος 1997, έχει εργασθεί σε γνωστά εστιατόρια όπως το «………..» στο ………, το «………….» στον …………., το «……………» στην ……….. , το «………..» στην ………., το «………..» στον …….…….., το «………..» στο ……….., το «………..» στον ……… κ.ά. και επίσης αρθρογραφεί στο γαστρονομικό περιοδικό «…………». Η εναγόμενη είναι επιχείρηση επισιτισμού και μεταξύ άλλων εκμεταλλεύεται πολυτελές εστιατόριο επί της οδού ………… , αριθ. ….. στο Κολωνάκι. Στις 25.8.2008 δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, που καταρτίσθηκε μεταξύ του ενάγοντος και της εναγομένης , ο πρώτος προσλήφθηκε για να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως μάγειρος Γ’ στο εστιατόριο της οδού …………. Κατά τη συμφωνία θα απασχολείτο πενθήμερο, 8ωρο ημερησίως. Στο ίδιο κατάστημα – εστιατόριο απασχολούνταν από το Σεπτέμβριο ως μάγειράς Α’ ο ……….. και στη συνέχεια απασχολήθηκαν από τον Οκτώβριο του 2008 έως τα μέσα Ιανουαρίου του 2009 οι ………….. , …………, από το Σεπτέμβριο του 2008 έως το Νοέμβριο ίου 2008 ο ……….., όπως και ο ………….. [μάρτυρας αποδείξεως που εξετάσθηκε στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου]. Εξ αυτών ο ………. το Δεκέμβριο μεταφέρθηκε στο κατάστημα του ………….., ενώ από τους λοιπούς οι …………. και ………… εκτελούσαν καθήκοντα βοηθού μαγείρου. Το εστιατόριο της οδού ……… ήταν το τέταρτο κατά σειρά που εκμεταλλευόταν η εναγόμενη, η οποία απασχολούσε συνολικά 60 άτομα προσωπικό μεταξύ των οποίων ήταν 10 μάγειροι και 4 ψήστες, εκ των οποίων ως Μάγειρος Α’ φέρεται μόνο ο …………….. Από τα προαναφερόμενα συνάγεται ότι στο συγκεκριμένο κατάστημα της οδού ………….. απασχολούνταν σταθερά πλέον των δύο μαγείρων και δύο βοηθοί μαγείρου, αφού το εστιατόριο , κατηγορίας πολυτελείας, βρισκόταν σε κεντρικό σημείο , λειτουργούσε μεσημέρι βράδυ και είχε πολλούς και μόνιμους πελάτες. Ο ενάγων ανεξάρτητα από την προϋπηρεσία του και την αναγνώριση που απολάμβανε στο χώρο του, στο εν λόγω εστιατόριο προσλήφθηκε και απασχολούνταν ως μάγειρος Γ’. Όσα υποστηρίζει ότι προσλήφθηκε ως Αρχιμάγειρας με μικτό μηνιαίο μισθό 1862,20 ευρώ και καθαρές αποδοχές 1500 ευρώ δεν αποδεικνύονται από κανένα αποδεικτικό στοιχείο. Οι ενόρκως υπέρ αυτού βεβαιούντες, όσα κατέθεσαν, τα γνωρίζουν από τον ίδιο, ενώ στις αποδείξεις καταβολής του μισθού του, που έχουν υπογραφεί από τον ίδιο φέρεται ως μάγειρος Γ’ με μηνιαίο μισθό 1110,85 ευρώ. Ο ενάγων υποστηρίζει ότι στις 22.12.2008 απειλήθηκε με απόλυσή από τους εργοδότες του και υπόγραφε τις συγκεκριμένες αποδείξεις , όπως και την απόδειξη καταβολής του δώρου Χριστουγέννων, που ανέρχονταν σε 592,44 ευρώ αντί του συμφωνηθέντος ποσού των 1138,59 ευρώ, ενώ λίγο αργότερα στις 16.1.2009 , για να τον εκδικηθούν , επειδή απαιτούσε να αναγράφεται ο πραγματικός μισθός των 1862,20 ευρώ στις αποδείξεις πληρωμής, κατήγγειλαν τη σύμβαση εργασίας του. Ο μάρτυρας αποδείξεως και οι ενόρκως βεβαιούντες που επιβεβαίωσαν τους ισχυρισμούς αυτούς στις καταθέσεις τους, υποστηρίζουν ότι αυτά τα γνωρίζουν από τον ίδιο ή ότι ακούσθηκαν στο χώρο εργασίας τους. Όμως, οι αόριστες αυτές καταθέσεις δεν είναι αρκετές για να οδηγήσουν σε αντίθετη κρίση, γιατί δεν επιβεβαιώνονται από άλλα αποδεικτικά στοιχεία, όπως με καταγγελία στην επιθεώρηση εργασίας κατά τον επίδικο χρόνο εκ μέρους του ενάγοντος ή άλλα ιδιωτικά έγγραφα [σημειώσεις, ημερολόγια κλπ.], από τα οποία να προκύπτει η ιδιότητα του αρχιμάγειρα και η 14ωρη απασχόληση ημερησίως, που επικαλείται ο ενάγων. Εξ άλλου οι υπέρ του ενάγοντος ενόρκως βεβαιούντες και ο μάρτυρας που κατέθεσε στο ακροατήριο υπέρ αυτού , παρότι υποστήριξαν ότι εργάζονταν πλέον του συμφωνηθέντος χρόνου και δεν αμείβονταν , δήλωσαν ότι δεν έχουν απαιτήσεις έναντι της εναγομένης, αμφισβητώντας έμμεσα και τις απαιτήσεις του ενάγοντος, αφού δεν δικαιολογείται στον ίδιο χώρο εργασίας να εμφανίζεται δυσαρεστημένος ως προς το ωράριο εργασίας και τις αποδοχές μόνο ο ενάγων. Επιπλέον, ότι ενάγων δεν ήταν αρχιμάγειρας στο εστιατόριο της εναγομένης προκύπτει και από τα ακόλουθα: Καθήκοντα μάγειρα Α’ εκτελούσε ο ………….. (πριν μεταφερθεί στο κατάστημα ……….), αφού του είχαν ανατεθεί προς τούτο α) η οργάνωση, επίβλεψη και συντονισμός τόσο στις κουζίνες του επίδικου εστιατορίου της εναγομένης, όσο και των υπολοίπων, β) η μέριμνα του ποιοτικού ελέγχου των πιάτων και το κλείσιμο της κουζίνας, γ) η διαχείριση των παραπόνων των πελατών και του προσωπικού, δ) η ανάρτηση του προγράμματος εργασίας των λοιπών υπαλλήλων. Σύμφωνα με τα παραπάνω, ο ενάγων δεν ήταν αρχιμάγειρας στην επιχείρηση της εναγόμενης, όπως υποστηρίζει αλλά μάγειρας Γ’ «με καλό όνομα» σε σχέση με τους άλλους συναδέλφους του, όπως κατέθεσε ο πιο πάνω μάρτυρας, «πολύ καλός» κατά τον μάρτυρα της εναγομένης, όπως επιβεβαιώνεται και από το αντικείμενο των εργασιών του στην κουζίνα , που ιστορεί στην αγωγή του, οι οποίες δεν διακρίνουν τον αρχιμάγειρα, του οποίου η εργασία σχετίζεται με την κατασκευή μετ’επιστημοσύνης διαφόρων και ποικίλων εδεσμάτων με δυσχερείς και πρωτότυπες συνθέσεις και με ευφυείς συνδυασμούς, [βλ. ΕΑ 822(5/1980 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ]. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι από το προσωπικό της κουζίνας ο ……….., μετατέθηκε το Δεκέμβριο στο κατάστημα του …………. και από τους άλλους ο …………. παραιτήθηκε το Νοέμβριο του 2008, ο ………… παραιτήθηκε στις 14 Ιανουαρίου του 2009 και ο ……….. παραιτήθηκε στις 12 Ιανουαρίου του 2009. Η οικειοθελής αποχώρηση του ενάγοντος από το κατάστημα της εναγομένης την 16.1.2009 οφειλόταν τόσο στις έντονες διαφωνίες του με τον ……………. (ως αρχιμάγειρα κατά τον χρόνο της παραμονής του στο εστιατόριο του ……………) όσο και με το λοιπό προσωπικό, αλλά και για τις διαφωνίες των μελών του ίδιου προσωπικού για τον τρόπο λειτουργίας του στην κουζίνα, γεγονός που δεν καθιστούσε ομαλή και ακώλυτη τη λειτουργία του εν λόγω εστιατορίου με την παρουσία των ως άνω εργαζομένων καθώς και του ενάγοντος, με επακόλουθο να προκληθεί σοβαρή έλλειψη στο προσωπικό της, κενό που η εναγόμενη προσπάθησε να καλύψει με προσωπικό από άλλα καταστήματά της. Θα πρέπει να σημειωθεί εξ άλλου ότι το γεγονός της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του εκ μέρους της εναγόμενης δεν επιβεβαιώνεται με αντίστοιχη καταγγελία εκ μέρους του στην Επιθεώρηση Εργασίας την ίδια μέρα αλλ’ούτε και τις επόμενες μέρες , παρότι υποστηρίζει ότι του οφείλονταν μεγάλα ποσά από την εργασία του , ώστε να πεισθεί το Δικαστήριο με βάση τους ισχυρισμούς της κατά τον ένδικο χρόνο για τη βασιμότητα ή μη του λόγου καταγγελίας . Επομένως, δεν αποδείχθηκε μετά βεβαιότητος καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος εκ μέρους της εναγομένης και μάλιστα για λόγους εκδίκησης και όσα ζητεί για μισθούς υπερημερίας άλλως αποζημίωση απολύσεως είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Κατ’ ακολουθίαν και το συναφές αίτημα χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης πρέπει ν’απορριφθεί ως αβάσιμο κατ’ουσίαν, γιατί προϋποθέτει καταγγελία της συμβάσεως εργασίας και η καταγγελία να έγινε υπό συνθήκες παράνομης και υπαίτιας προσβολής της προσωπικότητάς του, που δεν αποδείχθηκαν. Στη συνέχεια αποδείχθηκε ακόμη ότι κατά μέσο όρο στο κατάστημα απασχολούνταν δύο μάγειροι και δύο βοηθοί μαγείρου. Σύμφωνα με την από 17.1.2008 ΣΣΕ «για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων », που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 69016/3227/6.10.2008, ο βασικός μηνιαίος μισθός του ενάγοντος ως μάγειρα Γ’ ανέρχονταν από 1.7.2008 σε 811,32 ευρώ. Ο ενάγων ελάμβανε 811,32 ευρώ συν επίδομα γάμου [10%] εξ 81,13 ευρώ, συν επίδομα ανθυγιεινής εργασίας εξ 81,13 ευρώ και συνολικά 973,58 ευρώ, όπως αποδεικνύεται από τους προσκομιζόμενους λογαριασμούς μισθοδοσίας του των μηνών Σεπτεμβρίου έως και Δεκεμβρίου 2008. Ο ίδιος υποστηρίζει ότι ο μηνιαίος μισθός του ανέρχονταν σε 1862,20 ευρώ και ελάμβανε καθαρά 1500 ευρώ. Όμως, σύμφωνα με την πιο πάνω ΣΣΕ ο μηνιαίος βασικός μισθός του Αρχιμάγειρα ανέρχονταν σε 1118,97 ευρώ και μετά των επιδομάτων γάμου και ανθυγιεινής εργασίας [10% το καθένα] σε 1342,75 ευρώ. Δηλαδή κατά τους ισχυρισμούς του , ενώ ελάμβανε [1862,20 μείον 1342,75] 519,45 ευρώ περισσότερο από τo νόμιμο μισθό υποστηρίζει ότι δεν ελάμβανε το επίδομα γάμου, το οποίο συμπεριλαμβάνεται ρητά στις αποδείξεις μισθοδοσίας του. Οι αποδείξεις αυτές φέρουν την υπογραφή του ο δε ισχυρισμός του ότι εξαναγκάσθηκε να τις υπογράψει στις 22.12.2008, απειλούμενος με απόλυση και παρότι τις υπόγραψε , απολύθηκε 24 ημέρες αργότερα χωρίς vα μεσολαβήσει κάποιο άλλο γεγονός , δεν δικαιολογεί τους λόγους εκδίκησης, που επικαλείται . Υποστηρίζει ακόμη ο ενάγων σε σχέση με τα καθήκοντα του Αρχιμάγειρα ότι ο …………. ήταv ηλικίας μόλις 24 ετών, δεν διέθετε την δική του εμπειρία και επομένως δεν μπορούσε να ασκεί καθήκοντα Α’ μάγειρα , όπως ισχυρίζεται η εναγομένη. Όμως, η θέση του ………… στην επιχείρηση ως μάγειρα Α’, Β’ ή Γ’ εναπόκειται στο διευθυντικό δικαίωμα της τελευταίας , δεν έχει σχέση με τη δική του θέση στην επιχείρηση και δεν σχετίζεται με τις δικές του αξιώσεις. Ούτε η απασχόλησή του σε κουζίνες άλλων εστιατορίων ως Αρχιμάγειρα κατά το παρελθόν, όπως επικαλείται, αποτελεί απόδειξη ότι προσλήφθηκε με την ιδιότητα αυτή στην επιχείρηση της εναγομένης. Περαιτέρω , αποδείχθηκε ότι το εστιατόριο λειτουργούσε μεσημέρι και βράδυ Επομένως, οι ώρες λειτουργίας του κατά μέσο όρο ήταν από τις 12.00 το μεσημέρι μέχρι την 01.00 πρωινή ώρα. Ο ενάγων υποστηρίζει ότι απασχολείτο 14 ώρες ημερησίως και συγκεκριμένα από τις 12.00 το μεσημέρι μέχρι τις 2 μετά τα μεσάνυχτα της επόμενης μέρας. Όμως, εν όψει του ότι στο κατάστημα απασχολούνταν σταθερά δύο μάγειροι και δύο βοηθοί μαγείρων κρίνεται ότι οι ώρες απασχόλησης του ενάγοντος δεν ξεπερνούσαν τις 8 ώρες ημερησίως και συγκεκριμένα από ώραν 17ην έως 1ην πρωινή και δεν μπορεί να γίνει πειστικός ο ισχυρισμός ότι απασχολείτο πέραν του 8ώρου για να παραλαμβάνει υλικά , όταν στο ισόγειο του οικήματος λειτουργούσε καφέ , από το προσωπικό του οποίου μπορούσε οποιαδήποτε ώρα να γίνει παραλαβή υλικών και εμπορευμάτων η παράδοση των οποίων γινόταν και πρωινές ώρες. Εξ άλλου αυτές είναι βοηθητικές εργασίες, που εκτελούνταν από το βοηθητικό προσωπικό, όπως και το προσωπικό του καφέ στο ισόγειο και δεν χρειάζονταν να απασχολούνται μάγειροι στη συγκεκριμένη εργασία. Στην κατάσταση προσωπικού που προσκομίζει και επικαλείται η εναγομένη το προσωπικό φέρεται να απασχολείται σε δύο βάρδιες από ώραν 9ην πρωινή έως 17ηυ απογευματινή και από ώραν 16ηυ απογευματινή έως 24ην νυχτερινή, η οποία όμως στην πραγματικότητα παρατεινόταν μέχρι την 1η νυχτερινή . Ο ενάγων απασχολείτο από ώρα 17ην απογευματινή έως 01ην πρωινή επί πέντε ημέρες την εβδομάδα. Επίσης απασχολείτο τα Σάββατα και τις Κυριακές λαμβάνοντας αντίστοιχα άλλη ημέρα ανάπαυσης μέσα στη βδομάδα για την εργασία της Κυριακής κατά το χρονικό διάστημα από 25. 8. 2008 έως 16.1.2009. Επομένως, η εβδομαδιαία απασχόλησή του δεν ξεπερνούσε τις 40 ώρες εβδομαδιαίως και δεν δικαιούται αμοιβή για υπερεργασία και υπερωρίες , παρά μόνο για την εργασία του Σαββάτου, την προσαυξηση 75% για εργασία τις Κυριακές και 25% για τις ώρες νυχτερινής εργασίας. Αυτό αποδεικνύεται και από τις καταστάσεις προσωπικού, στις οποίες ο ενάγων αμφισβήτησε την υπογραφή του με συνέπεια τη διενέργεια της πραγματογνωμοσύνης , που αναφέρθηκε στην αρχή, και στην οποία η ορισθείσα πραγματογνώμονας αποφάνθηκε ότι «οι υπό έλεγχο υπογραφές επί των πειστήριων “καταστάσεων εβδομαδιαίας ανάπαυσης προσωπικού” ….κατά πάσα πιθανότητα δεν έχουν τεθεί δια χειρός του ………….». ‘Όμως, ακόμα και αν γίνει δεκτό ότι ο ενάγων δεν έχει υπογράψει τις σχετικές καταστάσεις, το ωράριο λειτουργίας του εστιατορίου [ 12 με 01.00] και ο αριθμός των απασχολουμένων μαγείρων και βοηθών μαγείρων συνηγορούν υπέρ της οκτάωρης απασχόλησης του προσωπικού κουζίνας, όπως δέχθηκε και η εκκαλουμένη απόφαση. Όλα τα προαναφερόμενα συνάγονται από τα αποδεικτικά μέσα που προαναφέρθηκαν και τα οποία παραδεκτά προσκομίζονται στην παρούσα δίκη και επομένως συνεκτιμώνται για την διεξαγωγή των αποδείξεων, ακόμα και εκείνα που ο ενάγων επικαλείται ότι απαραδέκτως προσκομίσθηκαν στην πρωτοβάθμια δίκη. Όσον αφορά την αμοιβή της εργασίας του Σαββάτου ορθώς το πρωτόδικο Δικαστήριο επιδίκασε τα ημερομίσθια που αναλογούσαν σε 21 Σάββατα, με βάση τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, αφού σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη μείζονα πρόταση που προηγήθηκε ο ενάγων, που κατά τη συμφωνία θα απασχολείτο πενθήμερο, ως απασχοληθείς ακύρως σε ημέρα υποχρεωτικής αναπαύσεως δικαιούται να αξιώσει κατά τις αρχές του αδικαιολογήτου πλουτισμού την απόδοση της ωφέλειας του εργοδότη από την παροχή της εργασίας αυτής . Η ωφέλεια δε αυτή συνίσταται στις αποδοχές, που η εναγόμενη θα κατέβαλε σε άλλον μισθωτό που θα απασχολούσε με έγκυρη σύμβαση εργασίας κατά τις πιο πάνω ημέρες, υπό τις ίδιες συνθήκες εργασίας με τον ακύρως εργασθέντα μισθωτός χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι προσαυξήσεις που θα εδικαιούτο ο απασχοληθείς λόγω των ιδιαιτέρων περιστάσεων που τυχόν συντρέχουν στο πρόσωπό του (επιδόματα γάμου, τέκνων, προϋπηρεσίας κλπ.), αφού αυτές δεν θα συνέτρεχαν αναγκαίως και στο πρόσωπο του δυναμένου να προσληφθεί. Επομένως, ορθώς υπολογίσθηκε η εργασία Σαββάτου με ωρομίσθιο [β.μ. 811,32 συν επίδομα ανθυγ. Εργασίας εξ 81,13 ευρώ ίσον 892,65 επί 0,006] 5,35 ευρώ και επιδικάσθησαν συνολικά για [21 Σάββατα επί 8 ώρες] 168 ώρες Σαββάτου [168 επί 5,35] 899,80 ευρώ, και όσα ο ενάγων υποστηρίζει με τον πέμπτο λόγο έφεσης ότι απαραδέκτως έγινε δεκτή η επικουρική βάση του αδικαιολογήτου πλουτισμού ως προς το αίτημα καταβολής της αμοιβής του για εργασία του Σαββάτου είναι αβάσιμα. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι δεν αμφισβητούνται οι υπολογισμοί σχετικά με την αμοιβή της εργασίας του Σαββάτου, όπως και οι υπολογισμοί που αφορούν την προσαύξηση 3 ωρών νυχτερινής εργασίας 21 Σαββάτων, που υπολογίζεται σε 84,26 ευρώ. Όσον αφορά την εργασία Κυριακών , συνομολογείται και από τον μάρτυρα της εναγόμενης ότι ο ενάγων απασχολείτο και τις Κυριακές, για τις οποίες ελάμβανε αντίστοιχη ημέρα ανάπαυσης μέσα στην εβδομάδα, επομένως δικαιούται την πρόσαύξηση 75% της Κυριακής εργασίας για 20 ημέρες [Κυριακές], η οποία οφείλεται εκ του νόμου και υπολογίζεται επί του νομίμου ημερομισθίου , όμως στην προκειμένη περίπτωση θα υπολογισθεί επί του καταβαλλομένου ημερομισθίου των [καταβαλλόμενος μηνιαίος μισθός 1110,85 ευρώ δια 25] 44,43 ευρώ , όπως το υπολόγισε η εκκαλουμένη, για να μην καταστεί δυσμενέστερη η θέση του εκκαλούντος . Ειδικότερα ο ενάγων δικαιούται για τις 20 Κυριακές που απασχολήθηκε α] για προσαύξηση 75% το ποσό των [44,43 ευρώ ημερομίσθιο επί 75% επί 20 Κυριακές] 666,45 ευρώ και β] για προσαύξηση νυχτερινής εργασίας Κυριακών με ωρομίσθιο [1110,85 επί 0,006] 6,67 ευρώ δικαιούται [6,67 ωρομ. επί 25% ίσον 1,67 επί 3 ώρες επί 20 Κυριακές] 100,2 ευρώ και συνολικά δικαιούται για προσαύξηση Κυριακής εργασίας [666,45 συν 100,2] 866,65 ευρώ. Έλαβε 140,20 ευρώ και του οφείλονται ακόμη 726,45, δεκτού καθισταμένου του σχετικού λόγου εφέσεως του εκκαλούντος ως βάσιμου κατ’ουσίαν, αφού η εκκαλουμένη επιδίκασε το μικρότερο ποσό των [193,02 συν 50,1] 243,12 ευρώ. Η προσαύξηση 3 ωρών νυχτερινής εργασίας κατά τις καθημερινές , θα πρέπει να υπολογισθεί επί 83 ημερών, και όχι επί 124 ημερών, όπως υποστηρίζει ο ενάγων, αφού από τις 144 ημέρες απασχόλησης 20 είναι Κυριακές, 21 Σάββατα και 20 οι αντίστοιχες των Κυριακών καθημερινές, κατά τις οποίες έλαβε την εβδομαδιαία άδεια ανάπαυσης. Επομένως, για τις 83 ημέρες , κατά τις οποίες απασχολήθηκε 3 ώρες νύχτα για κάθε ημέρα δικαιούται για [83 επί 3 ώρες] 249 ώρες με ωρομίσθιο 6,67 ευρώ το ποσό των [6.67 επί 25% ίσον 1,66 ευρώ επί 249 ώρες] 413,34 ευρώ, έλαβε 175,24 ευρώ και δικαιούται ακόμη 238,1 ευρώ.
Με τον όγδοο λόγο έφεσης ο ενάγων ζητεί προσαύξηση 100% για αποζημίωση μη ληφθείσας αδείας αναψυχής. Το αίτημα για καταβολή της προσαύξησης 100%, που έχει το χαρακτήρα ποινής λόγω άρνησης της εναγομένης να χορηγήσει την οφειλόμενη άδεια, πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμο, γιατί ο ενάγων δεν είχε συμπληρώσει ένα έτος υπηρεσίας και δεν είχε δικαίωμα να ζητήσει άδεια αναψυχής ώστε να υφίσταται αντίστοιχη υποχρέωση της εναγομένης προς χορήγηση της [βλ. Στ. Βλαστός Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, εκδ. 2012 σελ. 498, ΟλΑΠ 32/2005, ΑΠ 718/2013 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ]. Συνεπώς, δικαιούται μόνο το ποσό των 355, 422 ευρώ για αποδοχές αδείας και το ίδιο ποσό για επίδομα αδείας, όπως δέχθηκε η εκκαλουμένη και δεν αμφισβητείται από τον ενάγοντα ως προς τον τρόπο υπολογισμού. Ακόμη, ο ενάγων ζητεί να συνυπολογιστεί στις καταβαλλόμενες μηνιαίες αποδοχές του η παροχή τροφής, την οποία αποτιμά σε 5 ευρώ ημερησίως. Συμφωνία για παροχή τροφής δεν αποδείχθηκε μεταξύ των διαδίκων. Αυτό ενισχύεται και από το γεγονός ότι δεν υπολογίσθηκε η παροχή τροφής στο επίδομα Χριστουγέννων που κατέβαλε η εναγόμενη. Επί πλέον ο χρόνος παροχής της δεν διήρκεσε για τόσο μεγάλο χρονικό διάστημα, ώστε να δύναται να εξαχθεί συμπέρασμα ότι αποτελούσε πλέον μισθό, γι αυτό και το σχετικό αίτημα θα πρέπει ν’απορριφθεί [ΑΠ 149/2006 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ] . Περαιτέρω, λαμβανομένου υπόψη ότι με την εκκαλούμενη επιδικάσθηκαν ακόμη για α] μισθό 16 ημερών του Ιανουαρίου 710,944 ευρώ και β] για επίδομα Πάσχα 2009 74 ευρώ, ποσά που δεν προσβάλλονται με ειδικό λόγο έφεσης, το συνολικό ποσό που οφείλεται στον ενάγοντα ανέρχεται σε [899,80 συν 84,26 συν 726,45 συν 238,1 συν 355,422 συν 355,422 συν 710,944 συν 74 ευρώ] 3.444,39 ευρώ.
Μετά από αυτά η εκκαλουμένη , η οποία έκρινε ότι οφείλεται στον ενάγοντα για προσαύξηση εργασίας Κυριακών 243,12 ευρώ αντί τού ποσού των 726,45 ευρώ και για προσαύξηση εργασίας καθημερινών [πλην Σαββάτου] 189,94 ευρώ αντί του ποσού των 238,1 ευρώ, εσφαλμένα εκτίμησε τις αποδείξεις, ενώ εσφαλμένα εφάρμοσε το νόμο ως προς το αίτημα καταβολής της προσαύξησης 100% στην αποζημίωση αδείας, αφού απέρριψε αυτό ως ουσία αβάσιμο αντί ως μη νόμιμο (λαμβάνοντας υπόψη η άποψη αυτή είναι επωφελέστερη για τον εκκαλούντα). Ως προς τα λοιπά αιτούμενα ποσά έκρινε τα ίδια, εν μέρει με διαφορετικές αιτιολογίες, γι αυτό θα πρέπει για το ενιαίο της εκτέλεσης να γίνει δεκτή η έφεση ως βάσιμη κατ’ουσίαν, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη στο σύνολό της και ως προς τη συμπαρασυρόμενη διάταξη περί δικαστικών εξόδων. Στη συνέχεια θα πρέπει να κρατηθεί η υπόθεση, να δικασθεί η αγωγή και να γίνει αυτή εν μέρει δεκτή. Να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ως άνω ποσό των 3.444,39 ευρώ, εντόκως κάθε επί μέρους ποσό από τότε που έπρεπε να καταβληθεί και συγκεκριμένα το επίδομα Πάσχα, την αμοιβή για εργασία Σαββάτων, καθημερινών και Κυριακών από την επομένη της επιδόσεως της αγωγής και μέχρι την εξόφληση. Ομοίως τις αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας εντόκως από την επομένη της επιδόσεως της αγωγής και όχι από την 31.12.2008, που ζητεί ο ενάγων, γιατί κατά τον χρόνο τούτο δεν εδικαιούτο άδεια και κατ’επέκταση επίδομα και αποδοχές αδείας, γιατί δεν είχε συμπληρώσει ένα έτος συνεχούς απασχόλησης στην επιχείρηση της εναγομένης. Τις αποδοχές του Ιανουαρίου του έτους 2009 εντόκως από το τέλος του μηνός και συγκεκριμένα από 1.2.2009, όπως ζητεί, δεκτού καθισταμένου του σχετικού λόγου έφεσης που αφορά το έντοκο των απαιτήσεών του [άρθρ. 341, 346 ΑΚ, 2 παρ.1 α.ν. 539/1945, όπως ισχύει].Το αίτημα του ενάγοντος να υποχρεωθεί η εναγομένη να του αποδώσει το βιβλιάριο υγείας του, το οποίο η τελευταία συνομολογεί ότι κατέχει θα πρέπει να γίνει δεκτό και να υποχρεωθεί η τελευταία να το παραδώσει με απειλή χρηματικής ποινής πεντακοσίων [500] ευρώ για την περίπτωση που δεν το παραδώσει [άρθρ. 946 ΚΠολΔ].
Τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας κατά ένα μέρος θα συμψηφισθούν μεταξύ των διαδίκων λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας τους και κατά τα λοιπά, λαμβανομένων υπόψη και των εξόδων πραγματογνωμοσύνης, θα επιβληθούν στην εναγομένη λόγω της ήττας της [άρθρ. 183, 176, 178 παρ.1 ΚΠολΔ] ως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό,
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται κατ’ουσίαν την έφεση.
Εξαφανίζει την υπ’αριθ. 2410/2010 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, διαδικασίας εργατικών διαφορών.
Κρατεί την υπόθεση και δικάζει την αγωγή.
Απορρίπτει ό,τι κρίθηκε απορριπτέο.
Δέχεται εν μέρει αυτή.
Υποχρεώνει την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των τριών χιλιάδων τετρακοσίων σαράντα τεσσάρων ευρώ και τριάντα εννέα λεπτών [3.444,39 ευρώ], εντόκως , όπως ειδικότερα αναφέρεται στο αιτιολογικό της παρούσας.
Υποχρεώνει την εναγομένη να παραδώσει στον ενάγοντα το βιβλιάριο υγείας του με απειλή χρηματικής ποινής πεντακοσίων [500] ευρώ για την περίπτωση που αρνηθεί.
Επιβάλλει μέρος από τα δικαστικά έξοδα του ενάγοντος σε βάρος της εναγομένης, τά οποία ορίζει σε χίλια πεντακόσια [1500] ευρώ και συμψηφίζει αυτά κατά το επί πλέον μεταξύ των διαδίκων.